Fallo Cabrera

CSJN 13-07-2004

C. 124. XL. Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561.
Buenos Aires, 13 de julio de 2004.
Vistos los autos: "Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561".
Considerando:
1°) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la acción de amparo, mediante la cual los actores plantearon la inconstitucionalidad de la ley 25.561, de los decretos 1570/01, 71/02, 141/02, 214/02 y 320/02 y de las resoluciones 6, 9, 18, 23 y 46/02 del Ministerio de Economía, en procura de que se les abone -con relación a una inversión en dólares estadounidenses efectuada en el Citibank- la diferencia entre la suma que les fue acreditada en pesos a la relación de cambio fijada por el art. 2° del decreto 214/02 ($ 1,40 por dólar), y la que hubiera resultado de realizar tal conversión según el valor de esa moneda extranjera en el mercado libre.
2°) Que para decidir en el sentido indicado, el tribunal de alzada sostuvo que si bien la conclusión del juez de primera instancia en cuanto a la inconstitucionalidad de la normativa impugnada coincidía con la doctrina de un precedente de esa sala, debía considerarse que en el caso de autos el actor había optado voluntariamente por desafectar de la reprogramación la totalidad de los fondos pesificados de su cuenta de ahorro en dólares, circunstancia que surgía de lo expuesto y acreditado por la entidad bancaria y que resultaba asimismo de la propia demanda, en la que el actor sólo reclama la diferencia de cotización.
A juicio del a quo, no corresponde reconocer la aludida diferencia de cambio por los dólares que el interesado aceptó convertir a una cotización menor a la de mercado, en tanto se trató de una opción voluntariamente elegida por aquél entre las ofrecidas a partir del dictado del decreto 214/02 para concluir con el régimen de indisponibilidad de los depósitos. En esta línea de razonamiento, señaló que, según jurisprudencia de esta Corte, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico obsta a su impugnación con base constitucional.
Puso de relieve que el actor había efectuado aquella opción sin aclarar simultáneamente que lo hacía por la necesidad de disponer de algo de su dinero, sin que ello significara consentimiento alguno al régimen, y aceptó voluntariamente las condiciones establecidas para hacerse de los fondos. Agregó que aquél no había aportado ningún elemento probatorio con entidad suficiente para desvirtuar el hecho de que la desafectación de la reprogramación del depósito pesificado fue hecha voluntariamente ni demostró que hubiese efectuado oportuna reserva. Afirmó, en consecuencia, que no podía luego volver sobre sus propios actos.
3°) Que contra tal sentencia la parte actora dedujo recurso extraordinario (fs. 333/343), que fue concedido mediante el auto de fs. 368.
En los agravios aduce, en síntesis, que la ley 25.561 y el decreto 214/02 son irrazonables e inválidos desde el punto de vista constitucional; que el régimen instituido por tal decreto tiene carácter compulsivo; que no hubo "voluntariedad" en la opción ejercida por los actores; que no se trató de una decisión libre sino forzada por un estado de necesidad derivado de los problemas de salud padecidos por la madre de la coactora; que se inclinaron por "el mal menor"; que no es aplicable la teoría de los actos propios; que se vulneraron el derecho a la salud y a la propiedad y se desconocieron derechos adquiridos, y que la sentencia es arbitraria.
4°) Que cabe dejar establecido, en primer lugar, que la decisión de la cámara se apoya en la antigua y uniforme doctrina de esta Corte, expuesta a partir de Fallos: 149: 137, según la cual, con relación a los derechos patrimoniales, hay hipótesis en que una ley en su aplicación al caso particular debe ser sostenida a causa de que la parte que la objeta, por un acto anterior, ha excluido la posibilidad de ser oída sobre su validez; ya que cuando una previsión constitucional ha sido establecida exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos se hallan facultados para renunciar a esa protección (Cooley, "Constitutional Limitations", 7a. ed. pág. 250, citada asimismo en Fallos: 184:361 y en el dictamen del señor Procurador General en Fallos: 311:1695 -esp. pág. 1703, al que se remitió el Tribunal- en cuanto a la aplicación de esta regla por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos).
5°) Que en tal línea de razonamiento, ha sostenido reiteradamente esta Corte que el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional (Fallos: 149:137; 170:12; 175:262; 184: 361; 202:284; 205:165; 241:162; 271:183; 279:350; 297:236; 300:147; 304:1180; 316:1802; 322:523; 325:1922, entre muchos otros).
También afirmó -sobre la base del criterio enunciado en el considerando anterior- que las garantías atinentes a la propiedad privada pueden ser renunciadas por los particulares expresa o tácitamente, y que ello sucede cuando el interesado realiza actos que, según sus propias manifestaciones o el significado que se atribuya a su conducta, importan acatamiento de las disposiciones susceptibles de agraviar a dichas garantías (Fallos: 255:216, considerando 3°) o suponen el reconocimiento de la validez de la ley que se pretende impugnar (Fallos: 187:444; 275:235; 279:283 y sus citas). Y, en tal orden de ideas, concluyó en que no puede peticionar y obtener el ejercicio del control judicial de la constitucionalidad de las leyes el particular que antes de la iniciación del juicio renunció al derecho que alega (Fallos: 249:51).
6°) Que de las constancias de autos y de los propios términos del escrito de promoción del amparo, surge que del importe depositado en la caja de ahorros en dólares, el 11 de enero de 2002 fue debitada la suma de U$S 28.342, que, posteriormente, convertida en pesos a la relación de cambio de $ 1,40 por dólar, fue acreditada en moneda nacional -$ 39.678,80- en una caja de ahorro en pesos, el 15 de febrero de ese año (confr. fs. 16). Concordemente con ello, a fs. 96 obra un recibo, con esa misma fecha, firmado por Gerónimo R. Cabrera en el que éste expresa que recibió de conformidad la indicada cantidad de dólares estadounidenses -28.342- en concepto de la cancelación de un plazo fijo "por reprogramación, los cuales son pesificados a cotización oficial 1.4 y depositados en cuenta en pesos n° 5-165530-634". Asimismo, de la anteriormente aludida caja de ahorros en dólares, el 15 de febrero de 2002, se debitó la suma de U$S 4.514,03, que también fue convertida a pesos a la paridad de 1,4 y acreditada en una cuenta de ahorro en pesos (confr. fs. 16/16 vta.). No surge de autos que en las indicadas oportunidades el actor haya formulado reserva alguna. Por lo demás, éste manifestó haber dispuesto de las sumas que, del modo indicado, fueron acreditadas en sus cuentas.
7°) Que, en tales circunstancias, resulta correcta la aplicación que ha hecho el a quo de la doctrina de esta Corte reseñada en los anteriores considerandos. En efecto, el actor ha optado por un mecanismo que le permitió desafectar sus depósitos en moneda extranjera de las conocidas restricciones entonces vigentes a su disponibilidad, y lo ha hecho percibiendo los importes respectivos a la paridad establecida por el art. 2° del decreto 214/02, con lo cual -al no mediar reserva- corresponde considerar extinguida la obligación que pesaba sobre el banco depositario. De tal manera, al haber el demandante realizado actos que importaron la liberación del deudor, no puede luego ponerse en oposición a ellos y reclamar una diferencia motivada por la paridad cambiaria por la cual aceptó que se cancelara su depósito, aduciendo la inconstitucionalidad de las normas que establecieron el régimen jurídico de emergencia. Dicho en otros términos, al tratarse de derechos patrimoniales -de los cuales su titular puede disponer e incluso, como se señaló, renunciarlos expresa o tácitamente- si aceptó el pago de su depósito a la paridad establecida por el art. 2° del decreto 214/02 sin efectuar reserva alguna no puede sustraerse de las consecuencias de dicho acto. Al respecto cabe destacar que el mencionado artículo, tras establecer que todos los depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero se convierten a pesos en razón de un peso con cuarenta centavos por cada dólar estadounidense, o su equivalente en otra moneda extranjera, prescribe que "la entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo PESOS a la relación indicada". 8°) Que, por otra parte, la aserción del tribunal a quo acerca de que el actor no aportó elementos probatorios con entidad suficiente para desvirtuar el carácter voluntario de la desafectación del depósito no ha sido eficazmente refutada en el recurso extraordinario. En efecto, los argumentos del apelante se centraron en afirmaciones referentes a un invocado estado de necesidad que, sin embargo, no ha sido adecuadamente demostrado con elementos probatorios que permitan afirmar que el acto de la aceptación resulte inválido por encontrarse viciada la voluntad del actor. Ello sin perjuicio de que en rigor, la determinación de tal extremo resultaría, por su naturaleza, ajena a la vía del amparo.
9°) Que, por las razones expuestas, corresponde concluir en que el recurso extraordinario resulta improcedente, en tanto la sentencia del a quo encuentra debido sustento en conocida jurisprudencia de esta Corte -reseñada en los considerandos 4° y 5° de la presente-, sin que esta decisión implique, por lo tanto, juicio alguno respecto de la validez o invalidez constitucional de las normas que configuran el régimen jurídico que pretendió cuestionar el recurrente.
Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario planteado. Costas por su orden en razón de tratarse de una cuestión jurídica novedosa. Notifíquese y devuélvase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
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VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la acción de amparo enderezada a obtener la declaración de inconstitucionalidad de los decretos 1570/01 y 214/02, de la ley 25.561 y de otras normas dictadas en consecuencia de aquéllas, así como la restitución del depósito en la misma moneda de origen y la diferencia de valor de los fondos pesificados extraídos. Contra tal pronunciamiento la parte actora interpuso el recurso extraordinario que fue concedido.
2°) Que para así resolver la alzada sostuvo que los amparistas se sometieron voluntariamente al régimen jurídico que impugnan con base constitucional, pues aceptaron desafectar de la reprogramación al depósito pesificado sin haber efectuado oportuna reserva. En tales condiciones consideró aceptable la doctrina de los actos propios.
3°) Que en este orden de consideraciones resulta de aplicación la doctrina de este Tribunal de la que hizo mérito en la causa S.173.XXXVIII "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", sentencia del 5 de marzo de 2003, voto concurrente de los jueces Moliné O'Connor y López, según la cual "el sometimiento voluntario sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una protección judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz" (conf. Fallos: 255:216; 279:350; 290:216; 297:236; 310:1623, 2117; 311:1695, 1880; 316:1802; 317:524, entre otros; así como lo previsto en los arts. 724, 725 y concordantes del Código Civil y 17 de la Constitución Nacional). Ello obsta al estudio de la cuestión federal en la que pretende sustentarse el recurso extraordinario, por cuanto ésta resulta así insustancial.
Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase. CARLOS S. FAYT.
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VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la acción de amparo enderezada a obtener la declaración de inconstitucionalidad de los decretos 1570/01 y 214/02, de la ley 25.561 y de otras normas dictadas en consecuencia de aquéllos, así como la restitución del depósito en la misma moneda de origen y la diferencia de valor de los fondos pesificados extraídos. Contra tal pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario que fue concedido.
2°) Que para así resolver la alzada sostuvo que los amparistas se sometieron voluntariamente al régimen jurídico que impugnan con base constitucional, pues aceptaron desafectar de la reprogramación el depósito pesificado sin haber efectuado oportuna reserva. En tales condiciones, consideró aplicable la doctrina llamada de los actos propios.
3°) Que se controvierte en autos si aquel comportamiento de los actores fue deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, tal como lo exige la reiterada jurisprudencia de esta Corte para que resulte aplicable la doctrina de los actos propios (Fallos: 275:235, 459; 294:220; 300:480; 307:1602; 312:1706; 313:367, entre muchos otros).
4°) Que los apelantes sostienen que su sometimiento al régimen que impugnan no tuvo los señalados caracteres. En efecto, afirman que las opciones eran compulsivas y, además, que se vieron constreñidos a seguir una de ellas en virtud del estado de necesidad derivado de la avanzada edad de la madre de uno de ellos y de las enfermedades que la aquejan y que, por lo tanto, el pago careció de efectos liberatorios. Consiguientemente, los amparistas niegan la validez y eficacia de sus actos como aceptación del cumplimiento integral de la obligación original.
5°) Que esta Corte ha resuelto reiteradamente que la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (arts. 1° y 2°, inc. d, de la ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:
1878; 306:788 y 308:137 entre muchos otros). Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, pues reproduce -en lo que aquí importa- el citado art. 1° de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia (Fallos: 319:2955).
6°) Que en la presente causa es menester examinar, en primer término, si el pago recibido por la actora constituyó un acto jurídico válido, que, por ende, tuvo efecto cancelatorio de la obligación de su deudor; caso en el cual la pretensión que motivó este pleito hallaría un obstáculo insalvable en la aludida doctrina del sometimiento voluntario al régimen que se tacha de inconstitucional. Y si se llegase a la conclusión de que el pago mencionado fue inválido por demostrarse la existencia de un vicio en la voluntad, originado en el carácter compulsivo de las normas vinculado a la situación de necesidad que dijo padecer la actora, procedería indagar entonces si dicho régimen es manifiestamente arbitrario o ilegal.
7°) Que la primera cuestión, tal como ha sido planteada por la parte actora, requiere dilucidar aspectos de hecho y prueba que exceden el marco procesal del amparo. Ello es así, puesto que no sólo debe ser manifiesta la ilegalidad o arbitrariedad del acto u omisión que se impugna, sino que también debe ser evidente el gravamen que tal acto u omisión le ocasiona al amparista, lo que en el sub lite no ocurre pues para ello debe demostrar, con amplitud probatoria adecuada, que no puede atribuirse al pago recibido ningún efecto liberatorio de la obligación debido a la presencia de la situación de necesidad alegada. Y la prueba de este extremo no es propia de una acción expeditiva y rápida.
8°) Que aunque lo expresado bastaría para invalidar el camino procesal elegido por la actora -y confirmar con ese alcance el rechazo de la demanda-, cabe señalar, de todos modos, que no se advierte que el régimen que afectó la devolución del depósito bancario de dicha parte sea palmariamente arbitrario o ilegal. A tal fin es aplicable lo expresado en la sentencia del 5 de marzo de 2003, dictada en la causa S.173.XXXVIII "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", disidencia de los jueces Belluscio, Boggiano y Maqueda.
Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario. Costas por su orden en razón de tratarse de una cuestión jurídica novedosa (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase. ANTONIO BOGGIANO.
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VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1°) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, revocó -por mayoría- la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la acción de amparo mediante la cual los actores plantearon la inconstitucionalidad de la ley 25.561, de los decretos 1570/01, 71/02, 141/02, 214/02 y 320/02 y de las resoluciones 6, 9, 18, 23 y 46/02 del Ministerio de Economía, en procura de que se les abone -con relación a una inversión en dólares estadounidenses efectuada en el Citibank- la diferencia entre la suma que les fue acreditada en pesos a la relación de cambio fijada por el art. 2° del decreto 214/02 ($ 1,40 por cada dólar), y la que hubiera resultado de realizar tal conversión según el valor de esa moneda extranjera en el mercado libre.
2°) Que para decidir en el sentido indicado, el tribunal de alzada sostuvo que si bien la conclusión del juez de primera instancia en cuanto a la inconstitucionalidad de la normativa impugnada coincidía con la doctrina de un precedente de esa sala, debía considerarse que en el caso de autos el actor había optado voluntariamente por desafectar de la reprogramación la totalidad de los fondos pesificados de su cuenta de ahorro en dólares, circunstancia que surgía de lo expuesto y acreditado por la entidad bancaria y que resultaba asimismo de la propia demanda, en la que el actor sólo reclamaba la diferencia de cotización.
A juicio del a quo, no correspondía reconocer la aludida diferencia de cambio por los dólares que el interesado aceptó convertir a una cotización menor a la del mercado, en tanto se trató de una opción voluntariamente elegida por aquél entre las ofrecidas a partir del dictado del decreto 214/02 para concluir con el régimen de indisponibilidad de los depósitos. En esa línea de razonamientos, señaló que según la jurisprudencia de esta Corte, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico obsta a su impugnación con base constitucional.
Puso de relieve que el actor había efectuado aquella opción sin aclarar simultáneamente que lo hacía por la necesidad de disponer de algo de su dinero, sin que ello significara consentimiento alguno del régimen, y aceptó voluntariamente las condiciones establecidas para hacerse de los fondos. Agregó que aquél no había aportado ningún elemento probatorio con entidad suficiente para desvirtuar el hecho de que la desafectación de la reprogramación del depósito pesificado fue hecha voluntariamente ni demostró que hubiese efectuado oportuna reserva. Afirmó, en consecuencia, que no podía luego volver sobre sus propios actos.
3°) Que contra tal sentencia la parte actora dedujo recurso extraordinario (fs. 333/343) que fue concedido mediante el auto de fs. 368.
En sus agravios aduce, en síntesis, que la ley 25.561 y el decreto 214/02 son irrazonables e inválidos desde el punto de vista constitucional; que el régimen instituido por tal decreto tiene carácter compulsivo; que no hubo "voluntariedad" en la opción ejercida; que no se trató de una decisión libre sino forzada por un estado de necesidad derivado de los problemas de salud padecidos por la madre de la coactora; que se inclinaron por "el mal menor"; que no era aplicable la teoría de los actos propios; que se vulneraron el derecho a la salud y a la propiedad y se desconocieron derechos adquiridos, y que la sentencia resulta arbitraria.
4°) Que cabe dejar establecido, en primer lugar, que la decisión de la cámara se apoya en la antigua y uniforme doctrina de esta Corte, expuesta a partir de Fallos: 149: 137 según la cual, con relación a los derechos patrimoniales, hay hipótesis en que una ley en su aplicación al caso particular debe ser sostenida a causa de que la parte que la objeta, por un acto anterior, ha excluido la posibilidad de ser oída sobre su validez; ya que cuando una previsión constitucional ha sido establecida exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos se hallan facultados para renunciar a esa protección (Cooley, "Constitutional Limitations", 7a. ed. pág. 250, citada asimismo en Fallos: 184:361 y en el dictamen del señor Procurador General en Fallos: 311:1695 -esp. pág. 1703, al que se remitió el Tribunal- en cuanto a la aplicación de esta regla por parte de la Suprema Corte de Justicia Norteamericana).
5°) Que en tal línea de razonamiento, ha sostenido reiteradamente esta Corte que el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional (Fallos: 149:137; 170:12; 184:361; 202: 284; 205:165; 241:162; 271:183; 279:350; 297:236; 300:147; 304:1180; 316:1802; 322:523; 325:1922, entre muchos otros).
También afirmó -sobre la base del criterio enunciado en el considerando anterior- que las garantías atinentes a la propiedad privada pueden ser renunciadas por los particulares expresa o tácitamente, y que ello sucede cuando el interesado realiza actos que, según sus propias manifestaciones o el significado que se le atribuya a su conducta, importan acatamiento de las disposiciones susceptibles de agraviar a dichas garantías (Fallos: 255:1216, considerando 3°) o suponen el reconocimiento de la validez de la ley que se pretende impugnar (Fallos: 187:444; 275:235; 279:283 y sus citas). Y, en tal orden de ideas, concluyó en que no puede peticionar y obtener el ejercicio del control judicial de la constitucionalidad de las leyes el particular que antes de la iniciación del juicio renunció al derecho que alega (Fallos: 249:51).
6°) Que de las constancias de autos, y de los propios términos del escrito de promoción de amparo (deducido recién el 27 de septiembre de 2002, confr. cargo de fs. 10 vta.), surge que del importe depositado en la caja de ahorro en dólares, el 11 de enero de 2002 fue debitada la suma de U$S 28.342; que, posteriormente, convertida en pesos a la relación de cambio de $ 1,40 por dólar, fue acreditada en moneda nacional -$ 39.678,80- en una caja de ahorro en pesos, el 15 de febrero de ese año (confr. fs. 16). Concordemente con ello, a fs. 96 obra un recibo, con esa misma fecha, firmado por Gerónimo R. Cabrera en el que éste expresa que recibió de conformidad la indicada cantidad de dólares estadounidenses -28.342- en concepto de cancelación de un plazo fijo "por reprogramación, los cuales fueron pesificados a cotización oficial 1.4 y depositados en cuenta en pesos n° 5-165530-634". Asimismo, de la anteriormente aludida caja de ahorro en dólares, el 15 de febrero de 2002, se debitó la suma de U$S 4.514,03, que también fue convertida a pesos a la paridad de 1,4 y acreditada en una cuenta de ahorro en pesos (confr. fs. 16/16 vta.). No surge de autos que en las indicadas oportunidades el actor haya formulado reserva alguna. Por lo demás, éste manifestó haber dispuesto de las sumas que, del modo indicado, fueron acreditadas en sus cuentas.
7°) Que, en tales condiciones, resulta correcta la aplicación que ha hecho el a quo de la doctrina de esta Corte reseñada en los considerandos anteriores.
En efecto, el actor ha optado por un mecanismo que le permitió desafectar sus depósitos en moneda extranjera de las conocidas restricciones entonces vigentes, y lo ha hecho percibiendo los importes respectivos a la paridad establecida por el art. 2° del decreto 214/02, con lo cual -al no mediar reserva- corresponde considerar extinguida la obligación que pesaba sobre el banco depositario. De tal manera, al haber el demandante realizado actos que importan la liberación del deudor, no puede luego ponerse en oposición a ellos y reclamar la diferencia motivada por la paridad cambiaria por la cual aceptó que se cancelase su depósito, aduciendo la inconstitucionalidad de las normas que establecieron el régimen jurídico de emergencia. Dicho en otros términos, al tratarse de derechos patrimoniales -de los cuales el titular puede disponer e incluso, como se señaló, renunciarlos expresa o tácitamente- si aceptó el pago de su depósito a la paridad establecida por el art. 2° del decreto 214/02 sin efectuar reserva alguna no puede sustraerse de las consecuencia de dicho acto. Al respecto cabe destacar que el mencionado artículo, tras establecer que todos los depósitos en dólares estadounidenses existentes en el sistema financiero se convierten a pesos en razón de un peso con cuarenta centavos por cada dólar estadounidense, o su equivalente en otra moneda extranjera, prescribe que "la entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo PESOS a la relación indicada".
8°) Que, por otra parte, la aserción del tribunal a quo acerca de que el actor no aportó elementos probatorios con entidad suficiente para desvirtuar el carácter voluntario de la desafectación del depósito no ha sido eficazmente refutada en el recurso extraordinario. En efecto, los argumentos del apelante se centraron en afirmaciones referentes al invocado estado de necesidad que, sin embargo, no ha sido adecuadamente demostrado con elementos probatorios que permitan afirmar que el acto de la aceptación resulte inválido por encontrarse viciada la voluntad del actor.
9°) Que lo hasta aquí expuesto hace inaplicable al sub lite la línea jurisprudencial trazada en la materia por el Tribunal a partir de los conocidos precedentes "Smith", publicado en Fallos: 325:28 y S.173.XXXVIII "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo" sentencia del 5 de marzo de 2003 -voto del juez Vázquez- pues la solución a la que se arriba en autos obedece exclusivamente a la diversidad de los presupuestos de hecho analizados. Ello sin perjuicio de señalar -sin que esto implique adelanto de opinión- que se encuentran a estudio de esta Corte -desde hace más de dos años- miles de amparos mucho más antiguos que el presente y en los que podría resultar aplicable la doctrina establecida en los fallos recién mencionados.
En efecto, mientras que en los precedentes citados los depositantes promovieron acción de amparo -con fundamento en la inconstitucionalidad de la normativa vigente- a fin de que se ordenara judicialmente, por vía de medidas cautelares o sentencias definitivas la restitución de las sumas de su propiedad, en la moneda de origen y sin restricción alguna en cuanto a su disponibilidad, en autos la acción se dedujo casi siete meses después de haber aceptado voluntariamente la conversión, desafectación de la reprogramación y cancelación de su depósito a la paridad fijada en el art. 2° del decreto 214/02, pretendiendo el cobro sólo de la diferencia entre la relación de cambio establecida en la norma citada y la vigente al dolar libre, olvidando que la relación jurídica originalmente pactada había sufrido una novación, producto de su propio accionar y que esta nueva relación jurídica resultó cancelada mediante el pago aceptado con efecto liberatorio.
10) Que, en tales condiciones, el recurso extraordinario no puede prosperar, en tanto la sentencia del a quo encuentra debido sustento en la conocida jurisprudencia de esta Corte reseñada en los considerandos 4°, 5° y 9°.
Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario planteado. Costas por su orden en razón de tratarse de una cuestión jurídica novedosa. Notifíquese y devuélvase. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por Cabrera, Gerónimo Rafael y Paola del Valle Farinella, con el patrocinio de la doctora Sandra Nora Farinella
Traslado contestado por el Estado Nacional, representado por la doctora Gladys Liliana M. Azzola, y el Citibank, representado por los doctores Rodrigo Fermín García y Carolina López Laiño
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 7

"Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo"

S u p r e m a C o r t e :


‑I‑
Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apela­ciones del Trabajo, Sala VI, que confirmó la resolución del MTESS n° 197 que ratificó la procedencia del planteo deducido por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas ‑PECI­FA‑ respecto de las elecciones de delegados convocadas por la Asociación de Trabajadores del Estado ‑ATE‑, en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas (fs. 133/134 y 153), la actora interpone el recurso extraordinario (fs. 138/146 y 148), que fue re­plicado (fs. 161/168 y 169/173) y denegado a fojas 175, dando origen a la queja en examen (fs. 37/43 del cuaderno respecti­vo).
El decisorio apelado tuvo en cuenta que si bien la resolución n° 414/66 ‑por la cual se otorgó a PECIFA la per­sonería gremial en el ámbito en cuestión‑ fue dictada, en el plano de la ley n° 14.455, con pautas para el otorgamiento de personería distintas a las que se encuentran en vigor (ley n° 23.551), lo cierto ‑señaló‑ es que subsisten las otorgadas de conformidad con aquellas exigencias legales, excepción hecha de que se haya verificado un conflicto intersindical (vgr. disputa de personería o encuadramiento sindical), lo que no se ha planteado en el expediente.
Añadió que la resolución n° 416/66 ‑que no fue ob­jeto de impugnación‑ excluye a la ATE del ámbito de Capital Federal y de algunos partidos del Gran Buenos Aires ‑Vicente López, San Martín, Tres de Febrero, La Matanza, Lanús y Ave­llaneda‑ en lo referido al personal agrupado en la PECIFA de Capital Federal; y que es nulo y carente de efectos el llama­do a elecciones de delegados realizado treinta y siete años después de dictada aquella resolución. Descartó por inoficio­sos planteos fundados en los principios de libertad sindical y representación, legislados en los convenios n° 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como numerosas citas de decisiones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y del Comité de Libertad Sindical, señalando que las observaciones realizadas por el último or­ganismo mencionado a los artículos 38, 39, 41, 48 y 52 de la ley n° 23.551 no interesan para la dilucidación del caso, por encontrarse en juego los alcances de una personería gremial ya otorgada, con la consiguiente exclusión de otra asociación sindical de dicho ámbito de actuación (fs. 133/134 y 153).

‑II‑
El argumento principal de la recurrente ‑en sínte­sis‑ es que el fallo en crisis omitió considerar planteos conducentes para la dilucidación del caso, pues nada se dijo sobre dos resoluciones anteriores del Ministerio de Trabajo que dan cuenta de la existencia de pluralidad sindical en el ámbito de la Administración Pública Nacional. Afirma que existe una verdadera coexistencia de entidades gremiales que altera la regla de exclusividad de los derechos de las aso­ciaciones con personería sindical y que, en todo caso, el desplazamiento produce efectos sobre los derechos relativos a la negociación colectiva sectorial. Agrega que no se conside­ró la ley n° 24.185, que contempla la coexistencia de entida­des con personería gremial, regulando la negociación colecti­va en el sector público y confiriendo el derecho a la nego­ciación colectiva, para todo el ámbito de la representación, a la ATE y UPCN ‑Unión del Personal Civil de la Nación‑, de­jando la negociación colectiva sectorial para los sindicatos de cada uno de esos sectores.
Refiere que sin perjuicio de que el régimen de per­sonería y exclusividad que prevé la ley nacional es incompa­tible con los convenios n° 87, 98 y 135 de la OIT, entre otros acuerdos internacionales, el decreto n° 1096/00 esta­blece el compromiso del gobierno argentino de compatibilizar de la legislación sindical con los convenios referidos, en el marco de lo establecido, especialmente, por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. A todo evento y en forma subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de la re­solución n° 414/66 por violar ‑entre otros‑ los artículos 14bis y 16 a 19 de la Carta Magna, haciendo hincapié en el desconocimiento de los principios en la materia de igualdad, bilateralidad y primacía de la realidad (v. fs. 138/146 y 148).

‑III‑
Considero que en el supuesto traído a dictamen se configura, tal como lo sostiene el apelante, el extremo de falta de tratamiento de cuestiones conducentes para la ajus­tada solución del caso, que V.E. ha ponderado como causal de la tacha de arbitrariedad de los pronunciamientos judiciales. En efecto, ha dicho esa Corte que se viola el principio de congruencia cuando el fallo impugnado omite decidir peticio­nes, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio (cf. Fallos: 312:295, 451; 313:978; 314:313; 315:981, etc.). En el sub lite, la Cámara no se ha pronun­ciado sobre la pretensión de la accionante fundada en que en el ámbito de la Administración Pública Nacional media la po­sibilidad de que coexistan personerías gremiales otorgadas a distintos sindicatos que relativizan el principio de la ex­clusividad representativa o unicidad promocionada. Dicho ar­gumento se basó, en esencia, en que existen antecedentes de resoluciones ministeriales que así lo avalaban (res. n° 51/87 y 1101/94) y en que ello fue reconocido, también, mediante la ley n° 24.185 de negociación colectiva en el sector público, temas sobre los cuales, en rigor, no dio respuesta alguna. Vale recordar que por resolución n° 51/87 ‑anterior a la ley n° 23.551 promulgada en 1988‑, se reconoció a los sindicatos con personería gremial y con actuación en el marco del Estado Nacional, provincial y municipal la retención de cuota sindi­cal y la representación del personal de conformidad a lo de­terminado en sus estatutos, sin afectar las personerías res­pectivas oportunamente acordadas. Por su parte, tampoco son objeto de adecuado tratamiento los artículos 4 y 6 de la ley n° 24.185 ‑citados junto con las resoluciones por la recu­rrente (cfse. fs. 78: 10/18)‑ así como también, ampliamente, otros preceptos de los decretos n° 1096/00 ‑invocado también por la quejosa‑; 757/01 y 760/01; resolución conjunta de la AFIP y la Subsecretaría de Relaciones Laborales n° 103/01 y general n° 1027/01; y resolución MTEySS n° 255/03 ‑posterior a estas actuaciones‑ entre otros. En ese contexto, adquiere igualmente verosimilitud la protesta de la actora en el sen­tido de que, en suma, ha omitido ponderarse la razonabilidad sobreviviente de lo actuado en el marco de la resolución n° 414/66.
En tales condiciones, entiendo que la decisión no se sustenta, sin que ello implique anticipar opinión sobre el fondo del problema, aunque me exima de considerar los restan­tes agravios.

‑IV‑
Por lo expresado, estimo que incumbe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia impugnada y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte nuevo pronun­ciamiento con arreglo a lo expuesto.

Buenos Aires, 07 de septiembre de 2007.
Marta A.Beiró de Goncalvez
Es copia
Buenos Aires, 11 de noviembre de 2008.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la ac­tora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Minis­terio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Dirección Nacional de Asociaciones Sin­dicales hizo lugar a la impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), y declaró la invalidez de la convocatoria a elecciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Trabajadores del Es­tado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas. Contra esa decisión, ATE interpuso un recurso jerárquico que la señora Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril de 2003, teniendo en cuenta que: a. el art. 41, inc. a de la ley 23.551 de asociaciones sindicales disponía que para ser delegado del personal se requería "estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta"; b. la única asocia­ción profesional con aptitud para "convocar, organizar y fis­calizar" las elecciones de delegados era aquella cuya perso­nería gremial abarcaba al personal del ámbito en cuestión, y c. tal asociación era PECIFA de acuerdo con una resolución de 1966. Finalmente, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apela­ciones del Trabajo confirmó lo resuelto por la autoridad mi­nisterial. Ello motivó el recurso extraordinario de ATE, cuya denegación dio origen a la queja en examen.
2°) Que en la apelación extraordinaria, además de cuestiones fundadas en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente reitera el planteo Cya expuesto ante la sede admi­nistrativa y ante la cámaraC de que el citado art. 41, inc. a, vulnera el derecho a una organización sindical libre con­sagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y por diversos tratados internacionales.
A juicio de esta Corte, los agravios aludidos en primer término resultan inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Empero, una conclu­sión opuesta se impone en cuanto a la impugnación constitu­cional (art. 14.3 de la ley 48), de manera que, al estar reu­nidos los restantes recaudos de admisibilidad, corresponde hacer lugar a la queja y habilitar esta instancia con tales alcances.
El art. 41 de la ley 23.551 dispone que "[p]ara ejercer las funciones indicadas en el art. 40 se requiere: a) estar afiliado a la respectiva asociación sindical con perso­nería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta [...]". De su lado, el citado art. 40 contempla a la repre­sentación ejercida por los "delegados del personal, las comi­siones internas y organismos similares, en los lugares de trabajo o según el caso, en la sede de la empresa o del esta­blecimiento al que estén afectados".
3°) Que el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación, ya previsto en la Constitución Nacional de 1853‑1860 (art. 14), puso de manifiesto el doble orden de notas esenciales contenidas en aquél, las cuales, en pareja medida, resultan decisivas para esclarecer el sub lite. Por un lado, reveló las dos inescin­dibles dimensiones que encerraba ese derecho: individual y social. Por el otro, advirtió la especificidad de la asocia­ción en el campo de los sindicatos, dando lugar a la profun­dización de la llamada libertad sindical. De todo ello, da cuenta una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitu­cional (Constitución Nacional, art. 75.22, segundo párrafo). Así, para abril de 1948, la Declaración Americana de los De­rechos y Deberes del Hombre previó que "[t]oda persona tiene el derecho de asociarse [...] para promover, ejercer y prote­ger sus intereses legítimos de orden [...] sindical" (art. XXIII), al tiempo que, pocos meses después, la Declaración Universal de Derechos Humanos sumó a la norma general de su art. 20: libertad de "asociación" (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación, la del art. 23.4: "[t]oda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindi­carse para la defensa de sus intereses". Siguieron a estos antecedentes, los dos Pactos Internacionales de 1966. El re­lativo a Derechos Civiles y Políticos, según el cual, "[t]oda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, in­cluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses" (art. 22.1); y el concernien­te a Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de mane­ra estrechamente vinculada con la temática sub discussio, reconoció el derecho de toda persona "a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales" (art. 8.1.a). La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su hora (1969), estableció que todas las personas "tienen derecho a asociarse libremente con fines [...] laborales [...]" (art. 16.1). Por cierto, se emplaza en medio de este decurso el art. 14 bis de la Constitución Nacional, introducido en 1957, que prevé la "organización sindical libre y democrática", sobre lo cual se volverá infra.
Más aún, bajo variadas modalidades, los citados instrumentos internacionales establecieron, al modo previsor del art. 14 bis, marcados ámbitos de libertad sindical. De esta suerte, el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunció el "derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitacio­nes que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos" (inc. 1.c). Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo del historial antes reseñado, al disponer que "[n]ada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sin­dicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de su lado, mediante el art. 22.2 y 3, se expresó en términos sustancialmente análogos a los del antedicho art. 8.1, y compartió ad litteram el inciso 3 de éste. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts. 8.1 y 22.2 (art. 16.2). Y todavía pueden sumarse a estos precep­tos, diversos enunciados del art. 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), de jerarquía supralegal (Constitución Nacio­nal, art. 75.22, primer párrafo), como el "derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses" (art. 8.1.a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art. 8.3), y la reiteración del art. 16.2 de la Convención Americana (art. 8.2).
4°) Que, desde luego, todos los textos legales re­cordados precedentemente, tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, la Sección I de la Parte XIII del Tratado de Versalles, de 1919, y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el "reconoci­miento del principio de libertad sindical" como requisito indispensable para "la paz y armonía universales", que en­cuentra su correlato en la categórica proclama de la llamada Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual fueron reafirmados no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, sino, "en especial", que la "libertad [...] de asociación es esencial para el progreso constante" (I, b). Argentina es miembro de la citada Organi­zación desde los orígenes de ésta: 1919.
Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, "al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y de­rechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específi­cas", y afirmar que "esos principios y derechos han sido ex­presados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como funda­mentales dentro y fuera de la Organización", declaró que "to­dos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los conve­nios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios", inter alia, "la libertad de aso­ciación y la libertad sindical" (1, a y b, y 2.a ‑el Anexo prevé, además, un régimen de seguimiento de la DeclaraciónC).
5°) Que lo expuesto en el considerando que antece­de, muestra con elocuencia que la libertad de asociación sin­dical remite muy particularmente al ya recordado Convenio N° 87, de lo cual es ejemplo la sentencia de esta Corte recaída en el caso Outón (Fallos: 267:215, 223 ‑ 1967). Esto es así, por un cúmulo de razones. El Convenio, además de haber sido ratificado por la Argentina (en 1960) y estar claramente com­prendido en la citada Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido he­cho propio, de acuerdo con lo ya señalado, por dos tratados con jerarquía constitucional.
A este respecto, resulta nítida la integración del Convenio N° 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art. 8.3, so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exé­gesis normativa (Madorrán c. Administración Nacional de Adua­nas, Fallos: 330:1989, 2001/2002 ‑ 2007). Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Socia­les y Culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio N° 87 (v. Concluding Observations: Australia, 31‑8‑2000, E/C.12/1 Add. 50, párr. 29; Concluding Observations: Germany, 31‑8‑2001, E/C.12/1/Add. 68, párr. 22, y Concluding Observa­tions: Japan, 21‑8‑2001, E/C.12/1/Add. 67, párrs. 21 y 48, entre otras). Del mismo modo corresponde discurrir en orden al ya transcripto art. 22.3 del Pacto Internacional de Dere­chos Civiles y Políticos (v. Nowak, Manfred, Covenant on Ci­vil and Political Rights. CCPR Commentary, Kehl/Estrasburgo/ Arlington, N.P. Engel, 1993, p. 400). Y aun se debe agregar a estos dos instrumentos, la Convención Americana sobre Dere­chos Humanos, a poco que se repare en la aplicación que ha hecho del Convenio N° 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C No. 121, párr. 74).
El Convenio N° 87, según sus considerandos, se ins­pira en los principios y valores de la Constitución de la OIT y de la Declaración de Filadelfia, supra indicados. Con ese sustento, dispone que todo Miembro de la Organización para el cual esté en vigor, "se obliga a poner en práctica" determi­nadas "disposiciones" (art. 1), entre las que se destacan, para el presente caso, que "los trabajadores [...], sin nin­guna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas" (art. 2), así como, que las "organizaciones de trabajadores [...] tie­nen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos admi­nistrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de for­mular su programa de acción". Por otro lado, así como las "autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal" (art. 3.2), la "legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio" (art. 8.2). Todo Miembro, añade, también "se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores [...] el libre ejercicio del derecho de sindicación" (art. 11). El término "organización", aclara el art. 10, significa "toda organiza­ción de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores [...]".
6°) Que todo el corpus iuris de los derechos huma­nos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical y las dos inseparables dimensiones de éste: indivi­dual y social. Según lo juzgó la Corte Interamericana de De­rechos Humanos, los términos del art. 16.1 de la Convención Americana establecen "literalmente" que "quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin in­tervención de las autoridades públicas que limiten o entor­pezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que represen­ta, por lo tanto, un derecho de cada individuo", sino que, "además, gozan del derecho y la libertad de buscar la reali­zación común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad" (Caso Huil­ca Tecse vs. Perú, cit., párr. 69 y su cita). La libertad de asociación en "materia laboral", por ende, así como en su dimensión individual "no se agota con el reconocimiento teó­rico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende ade­más, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad", en su dimensión social resulta "un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos" (ídem, párrs. 70/71). Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interame­ricano, radica "básicamente", en la facultad tanto de consti­tuir organizaciones sindicales, cuanto de "poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entor­pezca el ejercicio del respectivo derecho" (Caso Baena Ricar­do y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, senten­cia del 2‑2‑2001, Serie C No. 72, párr. 156). En todo caso, son dos dimensiones que "deben ser garantizadas simultánea­mente", puesto que "[l]a libertad para asociarse y la perse­cución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse repre­senta directamente, y en la misma medida, un límite al dere­cho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga" (Huilca Tecse vs. Perú, cit., párrs. 70 y 72).
Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales precisados en el considerando 3°, sobre todo los dos Pactos de 1966, y muy especialmente el que regula los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Otro tanto se sigue del Convenio N° 87.
Con todo, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
7°) Que, en efecto, el art. 14 bis resultó no sólo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucio­nalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX ("Aquino" Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797 ‑ 2004). También se erigió, con no menor significación, como norma anticipatoria de los que le seguirían. Así, puso una precisa y definitoria impronta: "organización sindical libre y democrática". La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja. En breve, la "afiliación libre y consciente", que no puede verse herida con "supuestas razo­nes de interés sindical y bien común" (Outón, cit., p. 223). Y la libertad para los sindicatos, con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical. "Nosotros Cobservó el convencional constitu­yente Becerra, en 1957C no hemos calificado la forma del sin­dicalismo, y no lo podemos calificar porque somos respetuosos del derecho de asociación y del derecho de los obreros. De­seamos que los obreros agremiados libremente se den la forma sindical que mejor les parezca y que mejor crean que atiende a sus propios intereses" (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente Año 1957, Congreso de la Nación, Bue­nos Aires, 1958, t. II, p. 1356; v. asimismo, entre otras, las intervenciones de los convencionales Jaureguiberry y Pe­ña, ídem, ps. 1222 y 1257, respectivamente). El reconocimien­to de un sindicato "por la simple inscripción en un registro especial", como también lo dispone el art. 14 bis, resulta un elemento reforzador de esta última finalidad (v., asimismo, la exposición del convencional Prat, Diario de Sesiones, cit., t. II, p. 1401).
La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que li­bremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar. La democracia gremial es un "signo" expresa­mente consagrado por el art. 14 bis (Albornoz c. Nación Ar­gentina, Fallos: 306:2060, 2064 ‑ 1984; Sindicato de Emplea­dos de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 ‑ 1987).
El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, an­tes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las men­tadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que pue­dan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse. Los términos "libre y democrática" que mienta el art. 14 bis, no por su especifi­cidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementa­rios.
8°) Que este orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT. Por un lado, el Comité de Libertad Sindical Ccreado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170 reunión de noviembre de 1951C, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la li­bertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adop­tado por el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II). Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT Cinstituido por re­solución adoptada por la Conferencia Internacional del Traba­jo en su octava reunión (1926)C, que ejerce el control regu­lar de la observancia por los Estados Miembros de las obliga­ciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendacio­nes internacionales del trabajo, Sección VI). De estas fuen­tes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en Huilca Tecse (cit., párr. 75) cuan­to en Baena (cit., párrs. 157, 164 y 165). Y tampoco ha fal­tado la oportunidad para que el Comité de Derechos Económi­cos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observa­ciones de la Comisión de Expertos relativas al Convenio N° 87 (vgr.: Concluding Observations: Malta, 26‑11‑2004, E/C.12/1/ Add. 101, párr. 35, y Concluding Observations: Poland, 29‑11‑ 2002, E/C/C.12./1/Add. 82, párr. 44).
De consiguiente, es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dichos órganos, en particular, los concernientes a los llamados por éstos "sindicatos más repre­sentativos", condición que, en el ordenamiento nacional, es reconocida por la autoridad del trabajo mediante el otorga­miento de la personería gremial (ley 23.551, art. 25). Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha "recor­dado" al Estado argentino, "que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privile­gios que excedan de una prioridad en materia de representa­ción en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales" (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del dere­cho de sindicación, 1948 (núm. 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008). El recordatorio, cabe acotar, alude a anterio­res observaciones de la Comisión de análogo contenido que la antedicha (v. Observación individual sobre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindica­ción, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1999, punto 2, que reitera, vgr., las observaciones de 1998 y 1989).
Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más que persistir, a la letra, en los límites que ya había enunciado, con alcances generales, respecto de las legislaciones que, "preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre la impo­sición de la unidad sindical y la fragmentación de las orga­nizaciones, consagran la noción de sindicatos más representa­tivos y suelen conceder a éstos derechos y ventajas de alcan­ce diverso" (Libertad sindical y negociación colectiva, In­forme de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr. 97).
Más todavía, ya en 1989, al formular sus observa­ciones sobre la ley 23.551, la Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, "las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de [las] organizaciones que poseen la personería gremial", al paso que recordó: "cuando [...] el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales [...], la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse" (Observación individual sobre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989).
Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes con los del Comité de Li­bertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyec­to de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art. 5.3), "el simple hecho de que la legislación de un país esta­blezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no de­bería ser en sí criticable", es "necesario" que la distinción no tenga como consecuencia "conceder a las organizaciones más representativas [...] privilegios que excedan de una priori­dad en materia de representación en las negociaciones colec­tivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internaciona­les". En otras palabras, la distinción no debería "privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm. 87" (Li­bertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40. ed. revisada, 1996, párr. 309).
No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con pareja intensidad, en el plano indi­vidual, por cuanto las funciones limitadas que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos, podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los tra­bajadores para adherirse a organizaciones de su elección. Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: "de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavore­cer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de dis­criminación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a deter­minada organización frente a otras, los gobiernos pueden in­fluir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profe­sional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización. Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm. 87" (Li­bertad sindical: Recopilación..., cit., párr. 303).
En resumida cuenta, hay una "diferencia fundamen­tal" entre el monopolio sindical "instituido o mantenido por la ley" directa o indirectamente, y el que "voluntaria y li­bremente" quieran establecer los trabajadores. El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, "está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87", el cual, aun cuando "manifiestamente no apunta a im­poner el pluralismo sindical", sí exige que éste "[sea] posi­ble en todos los casos" (confr. Libertad sindical y negocia­ción colectiva, cit., párr. 91).
9°) Que se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art. 41, inc. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de rai­gambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los "delegados del personal" y los integrantes de "las comisiones internas y organismos simila­res" previstos en su art. 40, deban estar afiliados "a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta".
La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes. En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asocia­ción sindical con personería gremial, no obstante la existen­cia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta. En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el des­pliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas. En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los re­presentantes que guardan con los intereses de sus representa­dos, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de la­bor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados. La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facul­tad exclusiva a los gremios más representativos, del que ya se ha hecho referencia.
Por lo demás, no se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que la limi­tación impugnada resulte necesaria en una sociedad democráti­ca en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos. Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del "bienestar general".
10) Que, en consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art. 68 del Código Pro­cesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamen­te, remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Horacio David Meguira y Matías Cremonte, letrados apoderados de la actora (ATE)
Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Aviso: Amoruso; el Lunes tenes que dar Recuperatorio, Toman lo mismo que tomaron hasta ahora

Pequeño resumen Teoria Pura del Derecho

Hans Kelsen, una visión moderna de la teoría pura del derecho.

Introducción:

En el sentido y significado de lo jurídico en el contexto de lo social, forman parte de lo jurídico: normas, hecho social, valor.
La conducta social de cualquier grupo humano establecido en un territorio, necesita de mecanismos para su regulación (normas, reglas). Las jurídicas tienen un papel importante en esta regulación, son las que establecen la configuración conductual del grupo. Si hemos de considerar el derecho como ciencia, es bueno tener presente que la objetividad en esto, no corresponderá a un tipo de medición matemática, sino que consiste en proporcionar a la comunidad social un mecanismo que le permita tomar conciencia de sí misma.

Para Kelsen "el derecho es un orden de la conducta humana. Un orden, es un conjunto de normas. El derecho es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del derecho".

Para Kelsen, el derecho es ciencia, y como tal debe ser depurado de otras disciplinas; " Unicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho".

Para Kelsen, el derecho es positivo (corriente Kantiana), por que no acepta la idea de un derecho divino, y considera a que la "divinidad" es un elemento extrajurídico o no jurídico. Kelsen entiende por positivo aquello que es espacio-temporal, y en la medida que el derecho regula conducta y no personas es justamente positivo. Sin embargo, el marco donde cabe situar al derecho es el de las Ciencias Sociales, donde comparte su posición con la política y la economía vinculadas a la conducta social. Esto supone que deben funcionar basándose en las tradiciones y costumbres, por lo que no prosperará si no respetan la idiosincrasia de la comunidad.

Según Kelsen, el Derecho Es el mecanismo del orden jurídico para regular la conducta humana. Al reconocer al derecho como técnica social especifica de un orden coactivo, se diferencia de otros ordenes sociales que persiguen los mismos fines. El derecho entonces es un medio social específico, no un fin.

Por lo tanto, la norma es un elemento fundamental del derecho. Y la norma jurídica se diferencia de otras normas al tener los elementos:
a) Validez: Se relaciona con el origen. Debe emanar de una fuente adecuada, de acuerdo a un procedimiento preestablecido y sancionado, lo que le da el carácter de obligatoriedad.
b) Eficacia: Se relaciona con su cumplimiento. Una norma es eficaz solo cuando se cumple.

Dentro de un sistema social es necesario considerar los temas de la libertad y la justicia, los que dependen del derecho en gran medida.

En la sociedad humana, se produce una situación absolutamente paradojal, que permite explicar las múltiples complicaciones, esto es, la condición de comunidad libre. Lo paradojal, es que es la única comunidad libre. La organización de la comunidad depende de la propia comunidad. No es una organización a priori. No depende de un programa único común impuesto desde afuera.

Socrates, por ejemplo, proponía enseñar la virtud. La educación dice relación con el alma, mas que con el cuerpo, al estar limitado el cuerpo por su estructura, en cambio el alma tiene que ver con la palabra y el pensamiento conceptual, que están estrechamente vinculados a la evolución cultural del hombre que derivo del propio hombre, por lo que sería bueno que el hombre siguiera el viejo consejo griego "conócete a ti mismo".

Con respecto a la justicia, a pesar de su plurisignificado, tiene como gran referente la equidad. La justicia entonces el la aplicación de la equidad en el contexto social a través del derecho, siempre que esté contextualizado en un Estado de Justicia. La justicia también puede ser entendida como un valor jurídico, y así aparece vinculada a la formula "dar a cada cual lo suyo" que encuentra sus raíces en el pensamiento platónico. La justicia aparece también como un poder del Estado.

Dentro del siglo XXI el concepto de derecho cambia debido a los grandes desafíos que presenta este tiempo, impensados para tiempos anteriores. Se experimenta una cambio tanto cultural como ideológico, en que la consigna pareciera ser "renovarse o morir".

La democracia ha cambiado, y a su vez a requerido de múltiples modificaciones para persistir como tal, y las seguirá sufriendo. El derecho es el gran instrumento con el que cuenta la comunidad social para su autocontrol. Éste tarde o temprano, deberá transnacionalizarse para generar una macro seguridad jurídica, cada vez mas necesaria. El derecho positivo es justamente el mecanismo más eficiente con el que puede contar la ética, pero este debe estar acorde con los tiempos.




Kelsen y la Teoría Pura del Derecho.

Para Kelsen, el derecho debe ser considerado como una ciencia social con el mismo rango de las otras ciencias. Para que el derecho sea ciencia, es necesario depurarlo.

En el prefacio de la "Teoría Pura del Derecho", Kelsen explica su posición de la siguiente manera: "El principio de la separación de la ciencia jurídica de la política tal como ha sido planteado por la teoría pura, tiene naturalmente consecuencias políticas, así fueran solamente negativas. Tal principio conduce a una autolimitación de la ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia". Además habla de que los adversarios de la teoría pura no van a estar dispuestos a reconocerla, esto debido a la visión deformada que atañe a sus propias necesidades, autoanulandose los argumentos de unos con los de otros.

Es propósito central para Kelsen que el derecho quede depurado de toda ideología para cumplir su papel de ciencia. Por eso sostiene "La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo general, y no de un derecho particular. La teoría pura del derecho quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es, y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse.

Esto debe ser así, piensa Kelsen, por que observando el desarrollo de la disciplina (ciencia jurídica tradicional), se han anexado diversos aspectos de otras ciencias, por lo que el jurista ha llevado el derecho prácticamente a su ruina.

La teoría del derecho de Kelsen corresponde al intento de Kelsen de recuperar el derecho y convertirlo en una disciplina sólida, con un único objetivo: el derecho positivo.

La influencia de Kant en Kelsen se deja ver al justificar la “ciencia del derecho” en los parámetros considerados por Kant como necesarios para la existencia de una ciencia (objeto, método y conclusiones objetivas, es decir, universalmente validas). La depuración del derecho de otras disciplinas conducen a un objeto propio y privativo del Derecho; el método inductivo.
















Objeto de la ciencia del derecho

La ciencia del Derecho es una ciencia normativa (llamado por Aristóteles ciencias practicas). Su objeto propio es el derecho, y se expresa en normas. El derecho puede ser entendido en un sentido estático, y dinámico:

a) Estático: Sistema de normas.
b) Dinámico: Autorregula su propia creación.

La norma jurídica tiene 2 elementos característicos: Validez y Eficacia
La validez es el modo particular de su existencia. Es necesario que haya sido creada por un acto positivo. Cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la cumplen. La eficacia de una norma jurídica es una condición de su validez.

a) La validez: tiene que ver con el origen de la norma.
b) La eficacia: tiene que ver con el cumplimiento de la norma.

Espacial: Territorio

Limitada

Temporal: Tiempo


Validez

Material: Hechos particulares

Ilimitada

Personal: Individuos


Norma primaria y secundaria

La regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser (tiene un sentido puramente lógico). Esta relación tiene carácter de imputación.

La consecuencia imputada a la acción es un acto coactivo que consiste en la privación forzada de bienes, es decir, una sanción. El derecho es un medio, y no un fin (técnica de coacción social). Se puede decir que la función del derecho es establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurídicas.

Para que los hombres se comporten de cierta forma, se establece una sanción para el acto contrario. Para que una norma pertenezca al ámbito del derecho, es necesario que se defina la conducta que constituye la condición de una sanción determine esta sanción.

Por eso Kelsen en la estructura misma de la norma, distingue una parte primaria y otra secundaria.

a) Primaria: es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción. Contiene la sanción.
Norma
Jurídica b) Secundaria: es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Contiene la imputación.


El método inductivo en el derecho

La inducción forma parte del método hipotético deductivo, es un razonamiento en términos de probabilidad. Francis Bacon popularizó la idea de que la inducción consiste en ir de los casos particulares para establecer una generalización.

En el derecho, el mecanismo inductivo lo representa la imputación (regla del derecho que establece la relación que existe entre 2 hechos).

Esto se concreta en la relación “Si se ha cometido un acto jurídico ilícito, debe ser aplicada una sanción”

Para Kelsen, en la medida que las normas jurídicas son creadas por un acto jurídico (que implica un acto espacio-temporal) es lo que denomina derecho positivo. Se trata de normas que son puestas (derivan de un acto de voluntad que implica una situación positiva).

De allí que se estime que tanto el derecho como la moral son ordenes positivas, en tanto que han sido puestas por actos espacio-temporales.

De lo anterior, se sigue que toda norma es la expresión de un valor moral o jurídico, dependiendo que la naturaleza de la norma.

En síntesis, las normas positivas se diferencian de las otras normas por que son puestas y no supuestas (derivan de un acto puramente intelectual).

La imputación es la relación intencional, entre el acto ilícito y la sanción, por que hay una participación expresa de la voluntad.

Paralelo entre causalidad e imputación

Causalidad Imputación

- Pertenece al dominio natural - Pertenece al dominio social
- Funciona con el principio de necesidad - Funciona con el principio de libertad
- No tiene punto final - T1ene punto final

Para Kelsen, la libertad es la condición misma de la imputación. Por lo tanto, el hombre no es libre sino en la medida que su conducta se convierte en el punto final de una imputación, es decir, la condición de una consecuencia especifica.

Para Kelsen, la imputación es el equivalente a la causalidad (aplicada en la esfera de la naturaleza).

La imputación es: Toda norma social, ya sea que prescriba una acción, ya una omisión, es aplicable solamente en condiciones determinadas. Establece siempre una relación entre una condición y una consecuencia, y prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición.


Concepción del hecho ilícito en la teoría pura del derecho (pag 51)

Para Kelsen, la existencia del hecho ilícito radica en la sanción (como condición). Desde el punto de vista de la teoría pura, el autor de un acto ilícito no "viola" el derecho, ya que solo el hecho o acto ilícito permiten al derecho desempeñar su función esencial.

En el hecho ilícito, se encuentran todas las características que permiten mostrar con mayor claridad la positividad del derecho, y que permite a Kelsen elaborar su teoría pura, y de este modo presentarlo como una disciplina científica.

Siguiendo al esquema kantiano, Kelsen acude a los referentes tiempo y espacio para determinar la condición de positividad de las conductas jurídicas.

En síntesis, es ilícito un hecho jurídico cuando, y solo cuando es la condición de una sanción.

De este modo, no toda prohibición emanada de un ordenamiento jurídico es un acto ilícito, así como tampoco en hecho ilícito viola el derecho.


El derecho subjetivo y el concepto de persona natural en la teoría pura del derecho.

Kelsen niega los derechos subjetivos. Los considera solo como un aspecto del derecho positivo. Sostiene que el derecho objetivo (positivo) no se encuentra en la necesidad de instituir derechos subjetivos. La teoría pura no distingue entre derechos subjetivos y objetivos, al ser ambos de la misma naturaleza.

Para Kelsen, la persona no es más que un conjunto de normas dentro de la teoría pura, haciendo la distinción entre persona y hombre. Entonces, persona no es mas que un concepto jurídico útil para referirse al ser humano, ya que el derecho regula conductas, no personas.


1) Física o natural Todos los miembros de la especie humana, cualquiera sea su edad, condición o estirpe, y sean capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones.
Persona para la
teoría clásica
2) Jurídica o moral Es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representada judicial y extrajudicialmente


1) Física o natural
Persona para la
teoría pura del Orden jurídico parcial o total
derecho
2) Jurídica o moral


Derecho natural y derecho positivo.

Para Kelsen, esta distinción no es válida, ya que sólo se trata de una convención del derecho natural, que éste utiliza como un recurso para resolver el problema de la justicia en términos absolutos, y por ese camino resolver el problema del bien y del mal en la conducta humana. Esta justificación además afirma que hay una naturaleza humana absoluta e inmodificable, y de ella derivan las reglas aplicables a las conductas de los hombres.

Kelsen reputa esta visión de animista: "...si la doctrina del derecho natural quiere ser consecuente consigo misma, debe tener un carácter religioso, ya que el derecho natural es necesariamente un derecho divino, si es que ha de ser eterno e inmutable, contrariamente al derecho positivo temporal y variable, creado por los hombres...". Toda doctrina del derecho natural tiene pues un carácter religioso mas o menos acentuado.

Paralelo entre naturaleza y cultura:

Naturaleza Cultura

- Es lo dado - Es lo creado
- El dominio natural está constituido por - El dominio cultural, el social, por ejemplo, está
una serie de hechos vinculados entre sí por constituido por un sistema de normas creadas por la
relaciones causales (causa - efecto) . voluntad humana, es decir, son convenciones.
- Funciona por el principio de causalidad. - Funciona por el principio de inputabilidad.
- En el dominio natural cabe y opera la - En el dominio cultural, cabe y opera la libertad
necesidad.
- La naturaleza es lo que es. - La cultura es lo que debe ser.
- En la naturaleza no hay valores, en la - La cultura se funda sobre la base de un sistema de
medida que estos son convencionales. valores.
- En la naturaleza hay leyes (naturales) - La cultura se rige por normas. Para Kelsen, toda norma
que rigen con absoluta independencia de es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata
nuestra voluntad. de una norma moral, de un valor jurídico, si se trata de
una norma jurídica.
El ordenamiento jurídico
La pirámide invertida

Es bastante habitual plantear el tema del ordenamiento jurídico como un sistema, en cuanto presenta algunas características generales como unidad, coherencia, integridad, dinamismo, plenitud, etc. En suma, este conjunto de normas están ordenadas de manera rigurosa y eficiente que le dan las características antes señaladas.

Según Kelsen, la unidad de orden reside en el hecho de que la creación (y validez) de una norma está determinada por otra norma, hasta llegar a la norma fundamental. Una norma jurídica es valida si ha sido creada según reglas determinadas, y de acuerdo a un método especifico (procedimiento jurídico).

Sin embargo, Kelsen requiere de un punto de partida. Es así como la teoría pura del derecho le atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado.

Un ordenamiento jurídico es válido cuando las normas que lo componen han sido creadas de acuerdo a los procedimientos establecidos en la constitución; a su vez la eficacia se relaciona con el cumplimiento de estas normas y la coactividad implícita en ellas.

Una norma es jurídicamente valida si:
a) Ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurídico al que pertenece
b) Si no ha sido derogada, bien en la forma prescrita por el orden jurídico, bien en la forma del desuso, o por el hecho de que el orden jurídico, considerado como un todo, ha dejado de ser eficaz.

Modelos de Demandas

1:
OFICIO AL SINDICATO ALEARA, Olazábal 3801, CABA
OFICIO A LA IGJ POR EL CAMBIO DE RAZON SOCIAL

Inicia demanda
Sr. Juez:


Pablo Dario Kleiman, abogado Tomo 87 Folio 808, CPACF, letrado apoderado de la parte actora, constituyendo domicilio a los efectos legales en Corrientes 2589, 14º piso of. "73", se presenta respetuosamente ante V.S., en legal tiempo y forma, y como mejor proceda dice:

I.- Personería.

Que como acredito con el poder adjunto a la presente demanda y que declaro bajo juramento es copia fiel original, soy apoderado de VANINA ALEJANDRA VELAZQUEZ, D.N.I. Nro. 28.808.751, con domicilio real en la calle Dr. Rodolfo Monte 2093, Moron, Provincia de Buenos Aires, quien me otorga poder para actuar en su nombre.

II.- Objeto.

Por la presente vengo a iniciar formal demanda por indemnización por despido contra:

I.- IBERARGEN S.A., con domicilio en la avenida Del Libertador 1068, piso 9, depto C, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

III.- Los hechos que dan lugar a la demanda. Existen diversos hechos concretos que ponen de relieve la verosimilitud de lo requerido por la actora, en cuanto al reclamo pretendido.
La actora era empleada de IBERARGEN S.A. La demandada se dedica a la explotación de locales de juegos de azar, sobre todo bingos.
IBERARGEN S.A. tiene sus oficinas en la avenida Del Libertador 1068, piso 9, depto C de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Mi mandante ingresó a desempeñarse para la empresa el 21 de Julio del 2000 en el Bingo de Morón, con categoría vendedora, en Mayo del 2003 la traspasan al Bingo de Ramos Mejia y la ascienden de categoría a RRPP y finalmente en Febrero de 2005 regresa al Bingo de Morón y mantiene su categoría laboral de RRPP. Su mejor remuneración normal, mensual y habitual era de $ 2774. Cumplía una jornada de trabajo hasta el mes de Julio del 2006 de 8 horas diarias con horario rotativo (trabajaba 7 días y luego tenía un franco y asi sucesivamente) y luego y hasta la ruptura del vínculo laboral, de 08 a 17 horas de Lunes a Viernes. La categoría laboral de la actora era relaciones públicas (RRPP) hasta Julio del 2006 y luego le cambian tareas a administrativa.
Durante el tiempo que duró la relación laboral la actora tuvo una conducta intachable.
Así, la relación laboral fue transcurriendo sin que jamás existiera una falta por parte de la actora en su correcto accionar.
Prueba de ello es su intachable foja de servicios, pués, nunca fue apercibida, sancionada o suspendida.
Este buen desempeño que tuvo mi mandante no fue correspondido por la demandada, la cual obró de mala fe, violando asi los arts. 62 y 63 de la L.C.T.
Existen diversos hechos que demuestran ello: el ejercicio abusivo del ius variandi en que incurrió la empresa, los malos tratos del personal jerarquico, la negativa de los hechos en las respuestas a las intimaciones hechas por la actora mediante TCL, etc. Con respecto a ellos –y con la intención de ir aclarando los hechos- nos referiremos en primer lugar al ejercicio abusivo del ius variandi.
La actora desde el 2003 en adelante tenía la categoría laboral de RRPP. Al quedar embarazada, solicita una licencia por excedencia de 180 días. La licencia comienza el día 14/12/05, seguido a esa licencia solicita otra de 90 días por maternidad y por no tener quien cuide de su hijo recien nacido. Esta licencia de 90 días no la llega a completar ya que se reincorpora al trabajo el 4 de Julio del 2006. Al reintegrarse le comunican que “por estar gordita” no podia ser más momentaneamente RRPP, razón por la cual le solicitan que “hasta que baje los kilos de más”, se desempeñe en tareas administrativas con una notable disminución de salario (ganaba $2774 y pasa a ganar $1300), prometiendole que en cuanto recupere la forma, recuperaría su puesto de trabajo y su salario.
La actora acepta este trato por su necesidad de mantener la fuente de trabajo, más aún con un bebé recien nacido al cual mantener.
Es así que la actora acepta e inmediatamente se dedica a sus nuevas tareas mientras intenta bajar de peso lo más rapidamente posible, y así volver a su trabajo y salario habitual. Pero grande fue la sorpresa de la actora cuando a los pocos meses de retomar tareas, y habiendo bajado los “kilos de más” solicita reiteradamente que le reasignen su puesto y su salario, obteniendo siempre una respuesta evasiva que casi siempre era que “espere un poco más, que había problemas administrativos” y cosas similares.
Al mismo tiempo empieza a sufrir malos tratos por parte del Sr. Jose Luis Asa, gerente del bingo de Lomas del Mirador.
Mi mandante en un principio relaciona para nada los hechos de la negativa a devolverle su puesto de trabajo y estos malos tratos, pero luego se da cuenta que es todo parte de una estrategia para lograr su renuncia.
Es por ello que con fecha 18/04/07 envia TCL 68729921, con Nº de CD 850437453, en el cual expresa
“Atento que en el mes de Julio de 2006, al reintegrarme al trabajo luego de mi licencia por maternidad, se me informó que cubra provisoriamente un puesto de administrativa por unos meses, lo cual acepté por ser provisorio y en mi buena fe de mantener la relación laboral y aún en el día de hoy se me sigue negando mi reinserción a mi puesto de trabajo habitual de RRPP configurando así un ejercicio abusivo del ius variandi por su parte causandome un grave perjuicio al mermar significativamente mi salario y ante los malos tratos reiterados recibidos cotidianamente por el Sr. Jose Luis Asa, del cual ya se han realizado las respectivas denuncias, y que hacen imposible desarrollar mi trabajo con normalidad, intimo a usted en el plazo perentorio de 48 hs se me reasigne mi puesto de trabajo de RRPP y cesen los malos tratos recibidos bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriada y despedida por su propia culpa.
Mi feha de ingreso al trabajo es 21/07/00, mi categoría laboral RRPP, mi horario de trabajo es de 8 hs, mi mejor remuneración normal, mensual y habitual es $2774.
Dejo constancia que debido a los malos tratos sufridos, lo cual hace que el ambiente de trabajo sea hostil e inaceptale, doy aviso que no me presentaré a trabajar hasta tanto se regularicen las situaciones descriptas .
Queda usted debidamente notificado”.
IBERARGEN S.A. responde negando maliciosamente los hechos en los siguientes terminos:
“Rechazo su TCL 68729921 por improcedente. Niego que las tareas que cumple lo fueran en forma provisoria. En consecuencia, su intimación deviene improcedente. Niego existan malos tratos por parte de ningún empleado, o que el ambiente de trabajo sea hostil. Abstengase de retener tareas, ya que carece de todo derecho para proceder de tal manera”.
En esta CD la empresa reconoce que hubo cambio de tareas pero niega que lo fueran en forma provisoria. Con la oportuna producción de la prueba en autos se demostrará lo afirmado por esta parte en cuanto a los hechos denunciados.
Mi mandante responde a nuevamente mediante nuevo TCL Nº 69214961, con Nº de CD 86909916 5 de fecha 23/4/07, en el cual expresa:
“Liniers, 23 de Abril 2007
Rechazo por falsa, maliciosa e improcedente su CD 84292184 6 de fecha 20/04/2007. Mi cambio de tareas constituye un ejercicio abusivo de ius variandi por su parte. Me dijeron que dicho cambio lo era de forma provisoria
Por otra parte los malos tratos recibidos por el Sr. Jose Luis Asa también lo han sufrido otros compañeros de trabajo, prueba de ello las reiteradas denuncias hechas contra el susodicho en el sindicato.
Por lo tanto reitero intimación a que me reasignen mis tareas habituales y cesen los malos tratos bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriada y despedida por su propia culpa
Queda ustede debidamente notificado”.
Es de hacer notar que mi mandante a pesar de estar en situación de despido indirecto, no hace efectivo el apercibimiento y reitera la intimación mediante el TCL transcripto, debido a su buena fe y a su voluntad de mantener su fuente de trabajo.
La empresa responde nuevamente mediante CD 855921615 de fecha 23/04/07 con el siguiente texto:
“Rechazo su TCL 69214961 de fecha 23/04/2007 por improcedente. Negamos ejercicio abusivo de ius variando. Niego existieran malos tratos a ud. ni a ningún empleado. Ningún derecho le asiste a retener tareas, por lo que consideramos sus ausencias como injustificadas, no devengando salarios”.
Finalmente, y cansada de la mala fe de su empleadora, la actora remite TCL Nº 69083670 con Nº de CD 809539783 de fecha 27 de Abril de 2007, en el cual declara:
“Rechazo su CD Nº 855921615 por falsa, maliciosa e improcedente.
Reitero en todos sus terminos mis anteiores TCL, hago efectiva la intimación allí dispuesta y me considero gravemente injuriada y despedida por su propia culpa. Iniciaré acciones legales.
Intimo a usted proceda a confeccionar y entregar certificados de trabajo art. 80 LCT.
Queda usted debidamente notificado.
Bs As 27-04-07”.
La empresa demandada, con la maniobra denunciada en autos, demuestra su mala fe. La propia L.C.T. enmarca los limites dentro de los que debera manejarse el empleador en el art. 63 cuando prescribe:
"Las partes están obligadas a obrar de buena fé, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de una buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".
En el caso que nos ocupa, hasta el día de hoy a la actora no sólo no se le ha pagado lo que le corresponde por su desvinculación, sino que ni siquiera se le entregaron los certificados de aportes y servicios del art. 80 de la L.C.T. ni su liquidación final.
Lo expuesto se ve claramente que es cierto, con la actitud demostrada por la demandada y con la documentacióna adjuntada.
La actora, por su parte, siempre se comportó correctamente.
Merced a su correcto desempeño, buena labor y el trato afable que siempre dispensó hacia sus compañeros de trabajo, superiores y clientes con los cuáles debía tratar por sus funciones en general, en poco tiempo se ganó el afecto de todos.
Pese a ello, el accionar del demandado, fué siempre incorrecto y no fue recíproco al de mi mandante, violando como ya se dijo la buena fe laboral expresada en el art 63 de la LCT.
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de Contrato de Trabajo Comentado M. A. SARDEGNA. Pag. 252 y sgtes.
Evidentemente SEÑORIA, estamos ante un típico caso de abuso del empleador.
Este parece ser el premio a la buena fe con que actuó la actora, la cuál siempre cumplió correctamente con el desempeño de su labor durante la relación laboral (prueba de ello es la constancia adjuntada con la prueba documental). De esta manera la actora sin tener un solo apercibimiento ni suspensión en su probo accionar para el demandado durante los años transcurridos durante la relación laboral, se la obliga a colocar en situación de despido indirecto de forma fraudulenta sin abonarsele lo que le correspondia como indemnización.
LOS DERECHOS DEL TRABAJOR Y LA TOTALIDAD DEL ORDENAMIENTO VIGENTE ES IGNORADO POR LA DEMANDADA.
De todo lo expresado podría concluirse, v.s, que estamos ante un típico caso de mala fe y fraude laboral.
La mala fe la podemos observar en los siguientes items:
1.- El ius variandi.
Sardegna nos enseña que “Ius Variandi significa derecho de variar, modificar, alterar las condiciones de trabajo del personal. Pero este derecho –reconocido al empleador- sólo puede ejercerse con criterio prudente y sin agravios al trabajador.
Así el ejercicio del ius variando como facultad de le empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonable y no caprichosa o arbitrariamente.
Al preverse las pautas o límites de la facultad del modificación de las formas o modalidades del contrato, la ley indica que ellas no pueden:
a) alterar modalidades esenciales del contrato;
b) causar un perjuicio material al trabajador;
c) causarle un perjuicio moral; pero también
d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad.
Cuando los límites precedentes no se han respetado y el ius variando se ha ejercitado por el principal más allá de los mismos, el trabajador puede considerarse despedido sin causa, conforme a las pautas y previsiones que la misma ley informa en su art. 246. Es decir, le corresponden todas las indemnizaciones previstas para el caso de un despido directo sin causa”.
Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 7ma edición, ed. Universidad, paginas 262 y ss.
La jurisprudencia también ha receptado este principio:
“El ius variandi como derivación del poder de dirección del empresario no es un derecho discrecional o absoluto de éste sino que debe ser ejercitado en forma prudente pues tratar de imponer al trabajador la prestación de servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las pactadas al momento de su contratación, sin su consentimiento afecta su derecho contractual”
(TTrab. Nº2, La Matanza, 19/2/96, “L.L.B.A.”, 1996-378).
“Si el cambio de las condiciones de trabajo se refiere a aspectos estrucutrales de la relación laboral, es imposible que el empleador proceda unilateralmente sobre ellos”
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“Entre los elementos estructurales de la relación de trabajo se encuentran el horario, la calificación, la remuneración y el lugar de trabajo”.
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“El trabajador se incorpora a la producción en una categoría y por una remuneración establecida, en un horario y lugar determinado, teniendo derecho a permanecer en tales condiciones”.
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“El ejercicio de la facultad de modificación de las formas y modalidades del trabajo, en orden a su legitimidad, debe ser razonable, no perjudicial al trabajador y no inherente a las modalidades esenciales del contrato”.
(CNATr., Sala II, 17/10/78).
“El ejercicio del ius variandi, en orden a su legitimidad, debe observar tres extremos: derivar de un razobale empleo, no generar perjuicio para el empleado e inalterar modalidades esenciales del trabajo”.
(CNATr, Sala II, 16/11/78, “E.D.”, 30/7/79).
“Aunque no haya perjuicio económico para el trabajador, éste podría darse por despedido si el cambio implicara sacrificios desmedidos o mortificación que razonablemente impida aceptar la nueva situación”.
(CNATr., Sala III, sent. 76423 del 30/4/98, “B.J.”, 1998, 207/207).
“El agravio de indole moral basta para justificar la ruptura del vínculo de trabajo”.
(CNATr., Sala VII, 20/9/95, “D.J.”, 196-1-963).
“La categoría asignada al trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo. Define la posición funcional de aquél en la organización empresaria y el tipo de tareas que debe cumplir y se encuentra fuera del ambito de disposición del empleador diseñado por el art. 66 L.C.T. Sólo consensualmente puede ser modificada. Por ello la alteración dispuesta por la empleadora adjudicándole la realización de tareas administrativas a quien se desempeñaba como “tecnica radióloga” debe considerarse violatoria de los límites del ius variandi”.
(CNATr, Sala I, sent. 70669 del 17/6/97, “B.J.”, 1998, 210/211).
“Es ilegítima la decision de otorgar nuevas tareas que impliquen un esfuerzo de adaptación y traiga aparejada la pérdida de la especialidad adquirida”.
(CNATr, Sala V, 9/6/78, “E.D.E, 1979, “T. y S.S.”, res. Jurisp. 1).
“Retirar de las funciones a quien inviste la máxima jerarquia en una especie determinada de tareas, para ubicarlo en una de las secciones y tareas secundarias, constituye manifiestamente el ejercicio abusivo del ius variandi”.
(S.C.B.A., 7/6/77, “T. y S.S.”, 1977-563).
“La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato que no puede ser modificado unilateralmente por el empleador ni aún cuando signifique un ascenso para el trabajador; éste tiene derecho a rechazar dicho ascenso”.
(CNATr., Sala II, 12/2/70, “L.T.”, XVIII-342).
En el presente caso el cambio de tareas significó una disminución de categoría y de salario, por lo que si corresponde considerar ejercicio abusivo del ius variandi cuando se asciende jerárquicamente al trabajador (como lo evidencia la jurisprudencia citada en último termino) más aún corresponde calificar de abusivo el cambio que implica una disminución de las tareas realizadas.

2.- El despido.
Mi mandante intimó en reiteradas ocasiones a que se le reasignen sus tareas y cesen los malos tratos, lo cual fue negado maliciosamente por la demandada.
"El despido es el acto unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo y presenta los siguientes caracteres:
- es un acto unilateral del empleador porque la extinción del contrato se produce por su sola voluntad.
- es un acto extintivo, los efectos del contrato cesan para el futuro. De ahí que no pueden invocarse hechos posteriores para justificar la medida.
El despido es una causa genérica de disolución del contrato de trabajo y rige respecto de todo tipo de contrato, cualquiea sea la duración pactada. Para su existencia no se requiere una causa justificada. Pero la mera subjetividad del empleador alcanza para separar al trabajador de la empresa, mas no para liberar a ésta del pago de la indemnizaciones.
FERNANDEZ MADRID, AMANDA CAUBET, LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA. COMENTARIO AL ART. 242. PAG 110/111 Y SGTES.

3.- La deuda de haberes.
La demandada adeuda al actor la liquidación final: antigüedad, preaviso y su SAC, integración y su SAC, los días trabajados del mes en el cual finalizó la relación laboral, SAC proporcional 2007, vacaciones proporcionales 07 y su SAC, además de las multas de las leyes 25561, 25345 y 25323.

4.- La maliciosa negativa de la realidad de los hechos.
Habiendo prestado sus servicios durante toda la relación laboral con la empresa demandada, sin que haya existido nunca, respecto de mi mandante, una sola falta en su probo accionar, como lo demuestran sus intachables fojas de servicios, al recibir la intimación donde el actor pretende justamente hacer valer sus derechos, la demandada, con total mala fe y mendazmente, niega absolutamente todo lo afirmado por la actora.

5.- La negativa del empleador a otorgarle la certificación por los servicios prestados y los aportes efectuados, conforme lo dispone el art. 80 de la L.C.T. y cctes. de la ley de contrato de trabajo.

IV.- Encuadre Jurídico.
1.- Aplicación de la LCT
El despido del actor.
El art. 242 de la LCT dispone:
“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación....”
A su vez, el art. 246 de la LCT dice:
“cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245.”
Justa causa.
“las partes son titulares individual e independientemente consideradas en lo que respecta al poder jurídico de extinción del contrato de trabajo. Tanto el empleador como el trabajador pueden extinguir el contrato fundando el primero el despido en justa causa o considerándose el trabajador en situación de despido indirecto.”
Ley de contrato de trabajo y sus reformas. Comentada-anotada- concordada- sardegna.
Despido indirecto.
“es la contrapartida del despido por justa causa. Se trata de una opción del trabajador que estima concluido el contrato por culpa de su empleador y es así que por ello la ley prevé que también le corresponden las indemnizaciones por antigüedad o despido (art. 245), la sustitutiva por el preaviso omitido (art. 232) y, en su caso, la integración de los salarios del mes de despido (art. 233). Ambas partes de la relación y no sólo el empleador pueden hacer denuncia del contrato en caso de inobservancia de las obligaciones siempre que se configuren injurias que por su gravedad no consientan la prosecución del vínculo (art. 242).”
El abuso en la facultad del empleador conocida como ius variandi, así como los malos tratos recibidos por el Sr Asa, y en definitiva, la mala fé demostrada ante tales actitudes y las intimaciones cursadas en legal tiempo y forma, sin que la empleadora regularizara la situación laboral de mi mandante, y negando todos los hechos denunciados constituyen una injuria tal que imposibilitaron la continuación de la relación laboral, debiendo el actor considerarse despedido por culpa de su empleadora.
la aplicación del art. 66 de la LCT (Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo).
“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.(Texto conforme ley 26088)”.
En el presente caso, la demandada hizo ejercicio abusivo del ius variandi alterando modalidades esenciales del contrato, causando perjuicio moral al trabajador y ejerciendo su facultad de dirección irrazonablmente, como quedará demostrado a lo largo de la litis.
Por razones de brevedad, nos remitimos a lo expresado en el punto referente a los hechos.
El art 12 de la LCT
“Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. Fuera de las convenciones nulas de nulidad absoluta generadoras de responsabilidad patrimonial, dolosas se encuentra un sinnúmero de actos fraudulentos cuya ilicitud está caracterizada por la ley; por ejemplo, el despido sin causa, prohibido por la ley y por tanto ilegítimo, determinante de resarcimientos especialmente previstos (arts. 90, 91, 245 ley citada) y las normas constitucionales que respaldan a este último (arts. 14 bis y 75 inc 22, CN). Es evidente que el incumplimiento de las obligaciones registrales o el pago en negro, que originan multas civiles, constituyen supuestos palmarios de dolo determinante de daño y consecuente responsabilidad. De esta forma, se observa el accionar dolosa de la demandada.
la aplicación del art. 14 de la ley de contrato de trabajo.
el art. 14 de la L.C.T. textualmente dice:
“será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.”
Este artículo, aplicable en forma palmaria al presente caso, como v.s podrá apreciar en base a los hechos relatados y a las pruebas que serán producidas oportunamente, prevé uno de los principios rectores del derecho laboral, denominado:
“primacía de la realidad”. A su vez este principio tiende a evitar concretamente el conocido “fraude laboral”.
1.- Primacía de la realidad.-
“el contrato de trabajo es un contrato realidad donde más interesan los hechos que ciertamente ocurren que el simple formalismo o la formalidad documental. Los hechos son preferentes a las formulaciones contractuales cuando éstas no reflejan precisamente la realidad.
Esto sucede cuando existen razones simulatorias o fraudulentas en la intención de las partes y se traduce de diversas maneras. La ley ejemplifica algunos casos como el de los aparentes contratos no laborales donde interponiendo personas, generalmente un insolvente- el conocido hombre de paja-, se intenta burlar las pertinentes obligaciones patronales. Los arts. 29, 30 y 31 se relacionan con esta previsión...”
2.- El fraude laboral.-
“se entiende por fraude el engaño, la inexactitud consciente, el abuso de confianza que produce o prepara un daño, generalmente material. Su raiz griega denota quiebra, rompimiento, violación, daño. Esta definición incluye los supuestos de simulación y dolo.
Según el código civil la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas no verdaderas, o cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Al fraude, en cambio, no le define. El concepto de fraude incluye al de simulación, sea lícita o ilícita, resultando más amplio por cuanto implica la posibilidad de producir un daño o perjuicio.
A veces se trata de encubrir las apariencias de un acto para abreviar alguna formalidad de la ley, pero otras veces se intenta un obrar no querido por el legislador en su afán de preservar el orden público.
En el derecho del trabajo existen infinidad de normas indisponibles para las partes, porque está interesado en que los comportamientos de éstas traduzcan una conducta recta, que no cause perjuicio y que custodie el valor moral de toda regla de derecho. El trabajador no tiene muchas veces opción frente a las condiciones que propone el empleador viéndose obligado a aceptar verdaderos contratos de adhesión que pueden ir en detrimento de sus derechos irrenunciables.....
Las leyes laborales, por su eminente carácter tuitivo, han puesto mayor cuidado en prevenir las conductas maliciosas de los empleadores tendientes a perjudicar los intereses de sus dependientes, y ello se traduce en las normas de orden público donde las partes no pueden contratar libremente hallándose interesado el estado en que determinadas disposiciones se cumplan estrictamente. La ley de contrato de trabajo marca así el mínimo legal coactivo, junto con las otras disposiciones pertinentes, según indica el artículo que comentamos.”
3.- Ejemplos de la recepción del principio en la ley.-
“el principio de la primacía de la realidad tiende a desenmascarar todas las actitudes que encubren una relación laboral bajo las apariencias más disímiles y en no pocos casos ingeniosas. El juzgador debe investigar la verdadera relación existente entre las partes, más allá de su apariencia externa. La ley dice que el contrato es nulo cuando en realidad lo que invalida es la cláusula que se aparta del espíritu de la norma. La relación laboral subsiste pero ajustada a la ley. Numerosos son los ejemplos previstos en la norma...”
Ley de contrato de trabajo comentada- sardegna- pags. 95 y 96.
El art. 63 de la ley de contrato de trabajo.
La actitud de la demandada, violando de una manera expresa lo establecido en el art. 63 de la L.C.T., al pretender eludir sus obligaciones laborales negando la relación existente entre las partes demuestra en forma evidente la mala fe de la empleadora.
“las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de contrato de trabajo comentada - m. A. Sardegna. Pag. 252 y sgtes.

2.- Aplicación del art. 2 de la Ley 25323.
El artículo 2 de la mencionada ley dice expresamente que “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%”.
Mi mandante intimó fehacientemente mediante TCL, siendo esto ignorado por la demandada y obligando a la Srta. Velazquez a iniciar acciones judiciales y pre judiciales (SECLO) para su cobro, por lo que corresponde la aplicación de dicha multa.


3.- Aplicación de la Ley 25561.
El artículo 16 de dicha ley de emergencia económica aún vigente establece que se suspenden los despidos sin causa justificada y aclara de que en el caso de producirse despidos en contravención a lo dispuesto en esa ley, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble (actualmente el 50%) de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente.

4.- Aplicación de la Ley 25345.
Dicha ley modifica el art. 80 de la LCT, que en su tercer párrafo, agregado por la Ley 25.345, determina que: “Cuando el contrato se extinguiese por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social”.
La entrega del certificado es una obligación del empleador, la cual nace de la modificación o extinción de la relación laboral. El incumplimiento de dicha carga trae aparejada una indemnización.
La mora en el otorgamiento del certificado de trabajo se produce de pleno derecho por la mera extinción de la relación laboral, así lo ha reiterado tanto la doctrina como la jurisprudencia: “La obligación de entregar el certificado de trabajo, art. 80, ley 20744, nace a partir del momento que se extingue la relación laboral, produciéndose la mora del empleador aún cuando no medie petición del dependiente o la autoridad administrativa en tal sentido” (“López, Mercedes C/ Transportes Furlong S.A. y otros; Tribunal Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7, fecha 26/10/2000; LL, 2001-E, 717).;
Dicha indemnización, según el cuarto párrafo del artículo 80 de la LCT, agregado por la ley 25345, “será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”.
El incumplimiento de dicha carga por parte de la demandada imposibilita que pueda probar los años de aportes efectuados durante la prestación laboral de mi mandante.


VII.- Liquidación.

Art. 232 (preaviso): $5548
Art. 233 (integración): $277,40
Art. 245 (antigüedad): $19418
Multa Ley 25561(232,233,245): $12621,70
SAC s/ preaviso: $462,33
Art. 123 (S.A.C. primer semester 07): $924,66
SAC S/ integracion: $23,11
Dias trabajados Abril 07: $2496,60
Art. 156 (vacaciones): $776,72
SAC s/ vacaciones: $64,72
Multa Art. 80 L.C.T.: $8322
Multa Ley 25323, inciso 2: $12714,16

TOTAL: $63649,40


Solicita aplicación art. 275 LCT.- Conducta maliciosa y temeraria.
Textualmente dice el citado art.: “Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.
Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho”.
A través de la producción de la prueba en autos, se demostrará que, en el presente caso, sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón se hacen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia ,y/o se oponen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.

VIII.- Derecho. Fundo la presente en los arts. 9, 12, 14, 21, 22, 23, 24, 25, 30, 57, 63, 66, 150, 200, 231, 232, 233, 242, 245, 246 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo, en la Ley Penal Tributaria, en la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013, en la ley 25345, en la ley 25561, en la ley 25323, y en la Constituciòn Nacional y Tratados Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna y la posibilidad de recurrir ante Organismos Internacionales, art. 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional.


IX.- Jurisprudencia.

Reparación integra
"El trabajador para obtener la indemnizacion integra, solo debe probar que fue despedido. Peso sobre el empleador la carga de la prueba de los presupuestos constituidos de su pretension de eximicion total o parcial (art 377 cpccn). Para enfatizar la rigurosidad de esta carga, tradicionalmente la legislacion utilizo la expresion "debidamente comprobada", para calificar las excusas falta de trabajo y fuerza mayor".
"Saavedra Baley, Andino C/ Icasa S/ Despido". Sala Vi, Sent. Nº 34.60'0 Del 14/12/90.
"El silencio del empleador y la no impugnación del despido indirecto hacen que el trabajador deba ser indemnizado sin necesidad de entrar en otras consideraciones, conforme lo establece el art. 63 de la l.c.t.". Molgado De Gonzalez, Carmen C/ Casalis Hnos S.A.. S/ Despido, Sala I, Sent Def 35220 Del 17/7/75.

Primacía de la realidad.
“Para determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral que liga a las partes, así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales deberá estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que la apariencia real no disimule la realidad.”
(s.c.b.a., 9/11/77, ac. 23.767).
“Resulta decisivo para establecer la efectiva calificación del vínculo habido entre las partes, poderar la real situación de las mismas y las obligaciones emergentes de la relación jurídica, las que deben ser consideradas de acuerdo a las disposiciones legales que la caracterizan, resultando indiferente para su determinación que los interesados la hayan denominado de otra forma, o que mediante una apariencia ajena a su naturaleza se pretenda excluir la tutela de normas de orden público como son las que rigen el trabajo en relación de dependencia”.
(cnatr., sala iv, “rep. L.l.”, xxxiii- 281-9).

Ius Variandi.
Por razones de brevedad nos remitimos a la jurisprudencia transcripta en el capitulo referente a los hechos.

X.- Prueba.

Sin perjuicio de ampliarla oportunamente, ofrezco la siguiente prueba:

a.- DOCUMENTAL.
consistente en:
1.- TCL Nº 68729921 de fecha 18/04/07.
2.- CD Nº 84292184 6 de fecha 20/04/07.
3.- TCL Nº 69214961 de fecha 23/04/07.
4.- CD Nº 85592161 5 de fecha 25/04/07.
5.- TCL Nº 69083670 de fecha 27/04/07.
6.- Constancia de desempeño de la actora expedido por la demandada de fecha 14/05/07.
7.- Recibos de sueldo de la actora.
8.- Acta de cierre del SECLO.

b.- DOCUMENTACION EN PODER DE LA DEMANDADA.
Se intime a la demandada a adjuntar al expediente la siguiente documentación:

1.- El duplicado de los recibios de sueldo de la actora desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral.
2.- El contrato de trabajo suscripto entre la actora y la demandada.
3.- Los telegramas remitidos a la actora.
4.- La certificación de aportes y servicios por las tareas realizadas por la actora, conforme lo normado en el art. 80 de la L.C.T.
5.- La registración del contrato de trabajo de la actora en el sistema unico de registro laboral.
6.- La constancia de inscripción como empleadora ante la AFIP.
7.- El número de CUIL de la trabajadora.
8.- Las constancias de aportes provisionales.
9.- La categoría en la cual estaba inscripta la actora ante los organismos provisionales.
10.- El contrato social de IBERARGEN S.A.
Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto en los Artículos 387, 388 y concordantes del C.P.C.C.N.

c.- CONFESIONAL:
Se cite a la demandada a absolver posiciones a la audiencia que fijará el juzgado bajo apercibimiento de ley.

XII.- Hace Reserva.
Por la presente, se efectua reserva del caso federal, de recurrir ante la corte surprema de justicia de la nación, mediante la interposición de recurso extraordinario, en virtud de verse afectado derechos constitucionales y de recurrir ante organismos internacionales, dejando abierta la vía del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

XIII.- Cumple Acordada.
Declaro bajo juramento que la presente demanda se inicia por primera vez, no teniendo radicación anterior.

XIV.- Formula Autorización.
Se autoriza a revisar el expediente, solicitarlo para copiar, fotocopiar y presentarse en el mismo, al Dr Emiliano Marchino, al Dr. Leandro Martin Castro y a las Dras Analia Cerrudo y Ana Bassillou Gasibe.


XV.- Petitorio.

1.- Se me tenga por presentado en legal tiempo y forma y por constituìdo el domicilio procesal.
2.- Se haga lugar a la presente demanda en todos los rubros con costas para las demandada.
3.- Se corra traslado de la demanda.
4.- Se haga lugar a la sustanciación de la prueba ofrecida.
5.- Se haga expresa reserva del Caso Federal.
6.- Se haga expresa reserva de la Vía de recurrir ante Organismos Internacionales dispuesta en el art. 75 inc 22, de Nuestra Carta Magna.
7.- Se tenga en cuenta la Jurisprudencia y doctrina citada para la resolución del presente caso, DEJANDO LA RESERVA DE PRESENTAR RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 124 DE LA LEY 18.345.

PROVEER DE CONFORMIDAD QUE SERA JUSTICIA.


2:
Inicia demanda
Sr. Juez:

Pablo Darío Kleiman, abogado Tomo 87 Folio 808, CPACF, letrado apoderado de la parte actora, constituyendo domicilio a los efectos legales en la calle Cnel. Ramon L. Falcon Nº 2762, piso 1º, depto “D” de esta Ciudad Autonoma de Buenos Aires, se presenta respetuosamente ante V.S., en legal tiempo y forma, y como mejor proceda dice:

I.- Personería.
Que como acredito con el poder adjunto a la presente demanda y que declaro bajo juramento es copia fiel original, soy apoderado de OSCAR CAMPANA, D.N.I. Nº 4.528.800, con domicilio real en la Barzana 1198, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien me otorga poder para actuar en su nombre.

II.- Objeto.
Por la presente vengo a iniciar formal demanda por indemnización por despido contra:

I.- INTERBAS S.A., con domicilio en la avenida Del Libertador 1068, piso 9, depto C, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

III.- Los hechos que dan lugar a la demanda. Existen diversos hechos concretos que ponen de relieve la verosimilitud de lo requerido por el actor, en cuanto al reclamo pretendido.
El actor era empleado de INTERBAS S.A. La demandada se dedica a la explotación de locales de juegos de azar, sobre todo bingos.
INTERBAS S.A. tiene sus oficinas en la avenida Del Libertador 1068, piso 9, depto C de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Mi mandante ingresó a desempeñarse para la empresa el 14/08/2000 como chofer del presidente de la empresa, el Sr. Carlos Vázquez Loureda. En Diciembre de 2003, lo transfieren a las oficinas de centrales ubicadas en la calle Combate de los Pozos, al sector de serv. Control, admisión y vigilancia. En este lugar cumplía un horario de Lunes a Viernes de 9 a 18hs. Esta situación se mantiene hasta el 1 de Enero del 2006, fecha en que es transferido a Juan Manuel de Rosas 30 con identica categoría laboral y con horario de trabajo de Lunes a Viernes de 6 a 14hs, situación que se mantiene hasta Julio del 2006, momento en el cual pasa a revestir la categoría de recaudador en el recien inaugurado Bingo de Lomas del Mirador, también de Lunes a Viernes de 6 a 14hs pero con un horario rotativo consistente en seis días seguidos por un franco y cada tres semanas dos días de franco. Su mejor remuneración normal, mensual y habitual es de $3037.
EL CCT APLICABLE ES EL 353/03
Demas está decir los perjuicios que le ocasionó al actor este cambio de horario, ya que de trabajar de Lunes a Viernes pasa a trabajar 6 días si y uno no, incluyendo cuando toca sabados, domingos y/o feriados. También, como se dijo repercutió en el salario el cambio de categoría, además de las tareas que también variaron.
TANTO ELLO ES ASI QUE EL ACTOR HABIA INICIADO JUICIO SUMARISIMO PARA QUE SE LE REESTABLEZCAN SUS CONDICIONES DE TRABAJO. EL MISMO TRAMITABA POR ANTE EL JUZGADO Nº 43 BAJO EL NUMERO DE EXPEDIENTE 18743/08.
Durante el tiempo que duró la relación laboral el actor tuvo una conducta intachable.
Así, la relación laboral fue transcurriendo sin que jamás existiera una falta por parte del actor en su correcto accionar.
Este buen desempeño que tuvo mi mandante no fue correspondido por la demandada, la cual obró de mala fe, violando así los arts. 62 y 63 de la L.C.T.
Prueba de ello es el ejercicio abusivo del ius variandi empleado por la demandada, que trajo como consecuencia una alteración en las condiciones esenciales del contrato de trabajo.
Por este motivo se vio afectado el salario del actor, así como el lugar de prestación de servicios, su categoría laboral y su horario de trabajo.
Además, ha habido una mala liquidación de sus salarios y jornales, ya que no respeta el CCT aplicable a la actividad (353/03).
Así al actor nunca se le abonó su salario de acuerdo a convenio.
Esto será demostrado con la producción de la prueba de autos.
Amén de todo lo denunciado, el actor recibió siempre malos tratos por parte del Sr. José Luis Asa, gerente de la demandada, por parte de quien era constante el hostigamiento, la persecución, el acoso, incluso involucrando a terceros con sus órdenes en contra de mi mandante, llegando hasta a perseguirlo con las cámaras de seguridad del bingo.
Todo esto es fácilmente comprobable, ya que fue comentario de todo el personal, era una situación de conocimiento público dentro de la empresa.
Esta situación le ha dejado al actor consecuencias físicas de estrés laboral, con asistencia siquiátrica hasta el presente y con licencia por ese diagnóstico (estrés laboral DSM IUF 419) desde 30/11/06 hasta abril, fecha en que se reintegró.
Es por ello que con fecha 11/04/07 envía TCL 69643936, con Nº de CD 86777601 9 en el cual expresa:
“Por medio de la presente y frente al alta laboral otorgada a partir del día 17 de Abril de 2007, informo a uds que sin perjuicio de continuarme tratamiento a fin de determinar la incapacidad sobreviviente por la situación vivida en esa empresa a raíz de los diversos cambios realizados en mi trabajo, así como horarios, ejerciendo abusivamente el “ius variandi” , me reintegraré a mis tareas normales en el sector “control y admisión” en la calle Juan Manuel de Rosas 30, en mi horario de lunes a viernes de 6 a 15 conforme la contratación habida. Mi remuneración de $2700 mensuales. Por otro lado, les requiero se tomen los recaudos necesarios a fin que cese la persecución de la que fuera victima por parte del Sr José Luis Asa, así como los malos tratos, exigiéndome tareas no acordes en mi categoría y habitual desempeño (mantenimiento, permanencia en el salón, recaudación), situaciones que sumadas al mal trato por parte del nombrado me llevaron al stress y consecuencias medicas de conocimiento a fin de evitar recaídas a mi salud. Por todo lo dicho, bajo apercibimiento de considerarme injuriado y despedido por su exclusiva culpa”
Efectivamente, el actor se presenta a trabajar con fecha 17/4/07 pero grande es su sorpresa cuando descubre que no lo dejan retomar sus tareas habituales. Es por ello que se ve obligado a enviar el TCL Nº 69573784 con Nº de CD 86868263 5, en el cual denuncia:
“Habiéndome negado la dacion de tareas en el día de hoy en el sector control y admisión en la calle Juan Manuel de Rosas 30, remuneración $2700 mensuales, todo de acuerdo a mi colacionado Nº CD 86777601 9, intimo plazo 48 horas aclare situación laboral, reteniendo tareas hasta tal circunstancia, bajo apercibimiento de considerarme despedido. Su culpa”.
INTERBAS S.A. responde la TCL enviado en primer termino mediante CD Nº 94292355 5 de fecha 18/04/07, negando maliciosa y escuetamente los hechos en los siguientes términos:
“Rechazo su TCL 69643936 de fecha 11/04/07 por improcedente. Niego fuera Ud. victima de los hechos que menciona, ni que sea victima de persecución de parte del Sr. Asa. En consecuencia, deberá Ud. presentarse a prestar servicios en el domicilio de Sala de Bingo Lomas del Mirador en el horario de de 6 a 15 siendo su categoría la de recaudador”.
En cuanto al TCL enviado el día del alta medica, la demandada nuevamente niega maliciosamente los hechos mediante CD Nº 842921801 de fecha 20/04/07 en el cual dijera:
“Rechazo su TCL 69573784 de fecha 17/04/07 por improcedente. Jamás se le negaron tareas, sino que se le informó que no podría prestar servicios sin el uniforme correspondiente. Absténgase de efectuar reclamos improcedentes”.
Al actor verbalmente se le informa que el cambio es “momentáneo” y que pronto sería devuelto a su trabajo habitual, reestableciéndole su categoría, lugar, horario y remuneración.
El tiempo transcurre y ante los reclamos que hacia el actor, siempre se le respondía con evasivas o bien se le decía intimidatoriamente que “el trabajo escaseaba, por lo que debía cuidar su fuente laboral”.
Ello motiva un nuevo TCL del actor, el Nº 70186127 con Nº de CD 84526281 1, de fecha 21/9/07 donde responde:
“Por medio del presente intimo plazo de 48hs reestablezca mis funciones y horario alterado en la empresa Internas SA, sala Lomas del Mirador, restituyéndome a la categoría laboral “Serv. Admisión, control y vigilancia” y con un horario efectivo de 6 a 14 de lunes a viernes, categoría y horario del que fui unilateral y arbitrariamente removido y llevado a la categoría inferior “Recaudador A”, causando perjuicio a mi salud y perjuicio material en mi categoría, función y salario. Asimismo intimo idéntico plazo me abone retroactivamente las diferencias salariales devengadas impagas que me hubieran correspondido en mi categoría de “Serv. Adm. Control y Vigilancia”. La presente intimación corre bajo apercibimiento en caso de negativa de iniciar acción sumarisima que prevé el art 66 de la LCT. Queda usted notificado”.
Con fecha 28/9/07 responde Interbas SA mediante CD Nº 90904328 5 con el siguiente texto:
“Rechazo su TCL Nº 845262811 de fecha 21/09/2007 por falso, maliciosa e improcedente. Rechazo enfáticamente su intimación respecto de supuestas alteraciones en las condiciones de trabajo por falsas. Niego que existieran cambios de funciones y horarios como insólitamente denuncia. Niego que usted deba ser restituido a la categoría laboral “Serv. Admisión, control y Vigilancia” en el horario que pretende por falso e improcedente. Niego que usted haya sido “removido” en forma arbitraria y unilateral a una categoría inferior “recaudador A” como maliciosamente denuncia en su misiva. Niego existencia de perjuicio a su salud, perjuicio material por falso. Niego se adeude a usted suma alguna en concepto de diferencias salariales. Niego procedencia intimación en los términos del art. 66 LCT. Lo cierto es que usted se desempeño desde el día 14/08/2000 hasta el día 31/12/2006 en su categoría ADM2 y se desempeña desde el día 01/01/2007 en la categoría Recaudador A siendo su remuneración la que efectivamente se encuentra percibiendo, no habiendo sufrido modificación alguna en su perjuicio como temerariamente denuncia. Usted jamás se desempeñó en la categoría “Serv. Admisión, control y vigilancia” como infundadamente pretende. Absténgase de reclamos improcedentes tendientes a crear una situación de despido inexistente, bajo apercibimiento de ley. Queda usted debidamente notificado”
Esta CD está plagada de mentiras y falsedades, fácilmente demostrables con los recibos de haberes del actor y con el resto de la prueba que oportunamente será ofrecida y producida en autos.
En primer lugar hay un reconocimiento expreso del cambio de tareas por parte de la demandada cuando dice que “que usted se desempeño desde el día 14/08/2000 hasta el día 31/12/2006 en su categoría ADM2 y se desempeña desde el día 01/01/2007 en la categoría Recaudador A” pero amén de este reconocimiento, todo lo denunciado en la CD transcripta es falso.
Mediante un examen de los recibos de sueldo del actor se advierte claramente que el actor ingresó a trabajar el 14/08/00 como chofer, que para finales del 2003 cambia su categoría profesional a Servicios Admisión, control y vigilancia y que a partir de Agosto de 2006 se lo cambia a Recaudador. Esto según los propios recibos de haberes confeccionados por la demandada.
Es de destacar que según el convenio aplicable 353/03 los que se desempeñen como Serv, adm, control y vig “Tendrán encomendada una tarea de prevención, deberán estar atentos a cualquier tipo de anomalía que observen y comunicársela de inmediato al responsable de la sala amén de cumplir con cualquier tarea preventiva que le indique el gerente del establecimiento”.
El actor responde mediante TCL Nº 70638274 con Nº de CD 84525289 3 de fecha 3/10/07 con las siguientes palabras:
“Rechazo en su totalidad su CD 909043285 por falaz, maliciosa e improcedente. Rechazo su postura negatoria de mi reclamo, existen bastos elementos probatorios que acreditan mi desempeño en categoría “Serv. Admisión, control y vigilancia” en horario de lu/vie, desempeñándome en la sede de Combate de los Pozos 639 de esta Ciudad primero de 9 a 18hs, y luego en la sede Lomas del Mirador en el horario de 6 a 14hs, por lo que su rechazo es malicioso e infundado. Rechazo referencia a categoría “ADM2” por tratarse ello de un mero código administrativo sin incidencia en la categoría laboral que por convenio me corresponde. Recalco que dicho código “ADM2” no es mencionado en grilla de categorías laborales ni en descripciones de funciones del CCT vigente. No es cierto que se trate de un reclamo improcedente tendiente a crear una situación de despido inexistente, por el contrario, se persigue restaurar mi categoría laboral para seguir cumpliendo las funciones que me son propias contra pago de la remuneración correspondiente según CCT. Accionaré judicialmente reclamando la restitución a mi función y categoría mas las diferencias salariales adeudadas. Cierro intercambio telegráfico”.
Estas dos ultimas misivas son una muestra más de la actitud de cada una de las partes. Mientras la empresa acusa maliciosamente al actor de querer colocarse en situación de despido indirecto, el actor no lo hace y en cambio anuncia que seguirá trabajando pero que accionará judicialmente reclamando sus justos derechos.
Y es esto precisamente lo que motivó la presentación judicial que se hizo bajo el número 18743/2008 y que tramitaba ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 43.
Con esta acción se pretendía demostrar el maltrato al que era sometido el actor. Y tanto ello es cierto que al actor no solo se lo siguió hostigando injustamente sino que se lo ha despedido.
El injusto hostigamiento se manifestaba también en constantes y reiteradas intimaciones sin ningun sustento, que luego la propia demandada dejaba sin efecto.
Asi por ejemplo, luego de una de ellas y ante la respuesta del actor, INTERBAS envia la CD Nº 926090949 de fecha 13/08/2008 donde expresa:
“En respuesta a su TCL Nº 96745734 de fecha 07/08/2008 y toda vez que le asiste derecho en sus manifestaciones, notificamos a usted por este medio de la presente que rectificamos la CD Nº 874114982 de fecha 05/08/2008 quedando sin efecto las intimaciones alli contenidas. Sirva la presente de formal disculpa. Queda usted debidamente notificado”.
Así las cosas, al actor se lo siguió intimidando hasta que llegó lo que era de esperarse: el despido por parte de la empresa.
Es así que el día 7/09/08 ocurre un hurto en el Bingo y se le endilga la responsabilidad del mismo al actor cuando ello es totalmente absurdo y asi quedará demostrado a traves de la producción de la prueba de autos.
La demandada envia el 8/09/08 la CD Nº 97649124 7 con el siguiente texto: “Comunicamos a Ud. que en virtud de haberse comprobado que el día 07/09/2008 a las 09:02 hs. en circunstancias de efectuar la recaudación usted incurrió en un gravisimo incumplimiento en sus tareas consistente en haber abandonado un stacker que previamente Ud. habia retirado de la maquina 5473 y el mismo se hallaba bajo su custodia, conteniendo el mismo dinero en efectivo por un monto aproximado de $10.000 (pesos diez mil), y que fuera hurtado por un tercero; lo que demuestra una grave injuria laboral y una severa perdida de confianza, rescindimos el contrato de trabajo mantenido con Ud. por su exclusiva culpa y responsabilidad. Liquidación final y certificados de trabajo a su disposición en el termino de ley. Queda Ud. notificado”.
Esta CD es una muestra mas de la mala fe de la empresa. ABSOLUTAMENTE TODO LO DENUNCIADO CONTRA EL ACTOR ES FALSO Y ASI SERA COMPROBADO EN EL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO.
Es por ello que el Sr. Campana envia el TCL Nº 73135519 con Nº de CD 96817778 2 de fecha 12/09/08 en el cual expresara:
"Rechazo su CD Nº 976491247 de fecha 8-9-08 por falsa, maliciosa e improcedente. En primer lugar niego todo lo maliciosamente alli denunciado y especialmente niego haber incurrido en gravisimo incumplimiento de mis tareas, ya que mis tareas habituales son en la categoria serv, adm, control y vigilancia y uds arbitrariamente me han cambiado de categoria a recaudador, tarea que no solo siempre me negué a desarrollar sino que he iniciado una causa judicial que tiene el nro de expediente 18743/08, en la cual reclamo que se me reintegre a mis tareas por ejercicio abusivo del ius variandi. En esa causa tambien se denuncia toda una serie de acontecimientos persecutorios en contra de mi persona y esta CD que me envian queriendo inventar una causa de despido es una muestra mas de ello. Tambien niego especialmente no solo haber reitrado el stacker de la maquina 5473 sino que en la tarea que realizo yo no retiro ningun stacker de ninguna maquina, realizando esta tarea otra persona, como queda registrado en las camaras de seguridad del bingo. Tambien niego especialmente que el stacker este bajo mi custodia ya que para esa tarea está una persona de vigilancia y policía, cuya funcion es justamente la custodia de los stackers. Por si ello fuera poco, el Bingo cuenta con camaras de seguridad en todo momento observadas por personal especializado y nadie dio aviso al personal de seguridad y policía de la puerta de entrada para impedir el retiro de la persona que cometió el hurto. Por todo lo explicado y teniendo en cuenta que en el caso comentado la responsabilidad absoluta es de la empresa y no mia, rechazo la causal de despido y me considero despedido sin causa, por lo que intimo a que en el plazo de 48hs se me abone indemnizacion integra por despido (arts 232, 233, 245 y cctes LCT) bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales correspondientes. Queda usted debidamente notificado"
Este TCL fue recibido por la demandada -según constancia del Correo Oficial- el día 15/09/08 y la demandada responde con fecha 19/09/08 por lo que corresponde desestimarlo por extemporaneo y equiparar esto a lo dispuesto para el caso de silencio por la LCT.
Al hacer silencio en plazo legal y luego responder extemporáneamente en ambas ocasiones, la demandada INTERBAS S.A. incurre en el supuesto del art. 57 de la LCT.
Dicho artículo prescribe: “Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos (2) días hábiles”
En el presente caso, la demandada se tomó más de dos días hábiles para responder, por lo que cabe concluír que es de aplicación el artículo citado.
En la ley comentada de Grisolía podemos leer: “La LCT establece aquí otra presunción iuris tantum a favor del trabajador, que se torna operativa en caso de silencio del empleador ante un emplazamiento cursado por aquél. Considera esa actitud un accionar contrario al principio de buena fe que debe primar en el contrato de trabajo, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre circunstancias de la relación laboral que creen, modifiquen o extingan derechos derivados del contrato”.
Leyes del Trabajo comentadas Julio A Grisolía – Alejandro Sudera, tercera edición actualizada, David Grinberg libros jurídicos, página 61.
Por su parte El Dr. Juan Carlos Fernández Madrid al hablar del silencio del empleador frente a las intimaciones del trabajador, ha dicho al respecto que “la ley crea para el empleador una carga de explicarse respecto de toda intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo…En realidad el deber de explicarse está impuesto en forma más generica toda vez que el silencio configura un comportamiento inequívoco por conducta omisiva (ver arts. 918, 919 y 920 del Código Civil). Con este alcance la presunción podría ser aplicable a ambas partes. Sin embargo, la ley lo consagra expresamente con relación al silencio del empleador y para que surja dicha presunción en su contra el silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días habiles. Con esta norma se busca la certeza en las relaciones laborales y facilitarle al trbajador la prueba de ciertos hechos”
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, paginas 307 y 308, segunda edición actualizada, editorial La Ley.
Todo lo expresado es de aplicación al presente caso.
Por si lo expresado hasta aquí fuese poco, el actor concurre al ANSES para realizar sus tramites de subsidio por desempleo y en dicha oficina se le informa que tiene impagos algunos meses de aportes, por lo que debe enviar otro TCL, esta vez el Nº 73135521, con Nº de CD 96292566 3 de fecha 17/09/08 y con la siguiente denuncia:
“En el día de ayer me presenté ante la ANSES para tramitar mi seguro de desempleo y para mi sorpresa se me informó que se encuentran impagos mis aportes correspondientes a los meses de Junio, Julio y Agosto, por lo que intimo en plazo de 48 horas proceda a realizar los mismos bajo apercibimiento de aplicar la multa del art. 132 bis de la LCT y realizar las acciones judiciales correspondientes. Queda ud. debidamente notificado”.
Este telegrama tambien es respondido en forma extemporanea, por lo que es aplicable nuevamente el art 57 de la LCT.
Evidentemente SEÑORIA, estamos ante un típico caso de abuso del empleador.
Este parece ser el premio a la buena fe con que actuó el actor, el cuál siempre cumplió correctamente con el desempeño de su labor durante la relación laboral. De esta manera al actor se le obliga a iniciar las presentes acciones.
En síntesis: como VS podra apreciar, en este caso LOS DERECHOS DEL TRABAJOR Y LA TOTALIDAD DEL ORDENAMIENTO VIGENTE ES IGNORADO POR LA DEMANDADA.
Durante el intercambio telegrafico, la empresa niega sistematica y reiteradamente la realidad de los hechos.
De todo lo expresado podría concluirse, v.s, que estamos ante un típico caso de mala fe y fraude laboral.
La mala fe la podemos observar en los siguientes items:
1.- El ius variandi.
Sardegna nos enseña que “Ius Variandi significa derecho de variar, modificar, alterar las condiciones de trabajo del personal. Pero este derecho –reconocido al empleador- sólo puede ejercerse con criterio prudente y sin agravios al trabajador.
Así el ejercicio del ius variando como facultad de le empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonable y no caprichosa o arbitrariamente.
Al preverse las pautas o límites de la facultad del modificación de las formas o modalidades del contrato, la ley indica que ellas no pueden:
a) alterar modalidades esenciales del contrato;
b) causar un perjuicio material al trabajador;
c) causarle un perjuicio moral; pero también
d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad.
Cuando los límites precedentes no se han respetado y el ius variando se ha ejercitado por el principal más allá de los mismos, el trabajador puede considerarse despedido sin causa, conforme a las pautas y previsiones que la misma ley informa en su art. 246. Es decir, le corresponden todas las indemnizaciones previstas para el caso de un despido directo sin causa”.
Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 7ma edición, ed. Universidad, paginas 262 y ss.
La jurisprudencia también ha receptado este principio:
“El ius variandi como derivación del poder de dirección del empresario no es un derecho discrecional o absoluto de éste sino que debe ser ejercitado en forma prudente pues tratar de imponer al trabajador la prestación de servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las pactadas al momento de su contratación, sin su consentimiento afecta su derecho contractual”
(TTrab. Nº2, La Matanza, 19/2/96, “L.L.B.A.”, 1996-378).
“Si el cambio de las condiciones de trabajo se refiere a aspectos estructurales de la relación laboral, es imposible que el empleador proceda unilateralmente sobre ellos”
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“Entre los elementos estructurales de la relación de trabajo se encuentran el horario, la calificación, la remuneración y el lugar de trabajo”.
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“El trabajador se incorpora a la producción en una categoría y por una remuneración establecida, en un horario y lugar determinado, teniendo derecho a permanecer en tales condiciones”.
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“El ejercicio de la facultad de modificación de las formas y modalidades del trabajo, en orden a su legitimidad, debe ser razonable, no perjudicial al trabajador y no inherente a las modalidades esenciales del contrato”.
(CNATr., Sala II, 17/10/78).
“El ejercicio del ius variandi, en orden a su legitimidad, debe observar tres extremos: derivar de un razonable empleo, no generar perjuicio para el empleado e inalterar modalidades esenciales del trabajo”.
(CNATr, Sala II, 16/11/78, “E.D.”, 30/7/79).
“Aunque no haya perjuicio económico para el trabajador, éste podría darse por despedido si el cambio implicara sacrificios desmedidos o mortificación que razonablemente impida aceptar la nueva situación”.
(CNATr., Sala III, sent. 76423 del 30/4/98, “B.J.”, 1998, 207/207).
“El agravio de índole moral basta para justificar la ruptura del vínculo de trabajo”.
(CNATr., Sala VII, 20/9/95, “D.J.”, 196-1-963).
“La categoría asignada al trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo. Define la posición funcional de aquél en la organización empresaria y el tipo de tareas que debe cumplir y se encuentra fuera del ámbito de disposición del empleador diseñado por el art. 66 L.C.T. Sólo consensualmente puede ser modificada. Por ello la alteración dispuesta por la empleadora adjudicándole la realización de tareas administrativas a quien se desempeñaba como “técnica radióloga” debe considerarse violatoria de los límites del ius variandi”.
(CNATr, Sala I, sent. 70669 del 17/6/97, “B.J.”, 1998, 210/211).
“Es ilegítima la decisión de otorgar nuevas tareas que impliquen un esfuerzo de adaptación y traiga aparejada la pérdida de la especialidad adquirida”.
(CNATr, Sala V, 9/6/78, “E.D.E, 1979, “T. y S.S.”, res. Jurisp. 1).
“Retirar de las funciones a quien inviste la máxima jerarquía en una especie determinada de tareas, para ubicarlo en una de las secciones y tareas secundarias, constituye manifiestamente el ejercicio abusivo del ius variandi”.
(S.C.B.A., 7/6/77, “T. y S.S.”, 1977-563).
“La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato que no puede ser modificado unilateralmente por el empleador ni aún cuando signifique un ascenso para el trabajador; éste tiene derecho a rechazar dicho ascenso”.
(CNATr., Sala II, 12/2/70, “L.T.”, XVIII-342).
En el presente caso el cambio de tareas significó una disminución de categoría y de salario, por lo que si corresponde considerar ejercicio abusivo del ius variandi cuando se asciende jerárquicamente al trabajador (como lo evidencia la jurisprudencia citada en último termino) más aún corresponde calificar de abusivo el cambio que implica una disminución de las tareas realizadas.
2.- La deuda de haberes.
La demandada adeuda al actor las diferencias salariales por todo el tiempo en que se ha visto perjudicado, esto es desde el cambio de tareas (17/04/07) hasta la actualidad.
3.- La maliciosa negativa de la realidad de los hechos.
Habiendo prestado sus servicios durante toda la relación laboral con la empresa demandada, sin que haya existido nunca, respecto de mi mandante, una sola falta en su probo accionar, como lo demuestran sus intachables fojas de servicios, al recibir la intimación donde el actor pretende justamente hacer valer sus derechos, la demandada, con total mala fe y mendazmente, niega absolutamente todo lo afirmado por la parte actora.
4.- El despido.
Por razones de brevedad se remite a lo expresado en el punto referente a los hechos.
5.- La deuda de haberes.
La demandada adeuda al actor la liquidación final: preaviso y su SAC, integración y su SAC, antigüedad, SAC proporcional 2008, vacaciones proporcionales 08 y su SAC, y los días trabajados de Diciembre del 2007, salarios adeudados de Noviembre y Diciembre de 2007 y Enero y Febrero de 2008 y las multas de las leyes, 24013, 25345 y 25323, 23592 y daño moral.

6.- La deuda de aportes.
La demandada adeuda a la ANSES los aportes correspondientes a los meses de Junio, Julio y Agosto del 2008.
7.- La discriminación sufrida por el actor.
Resulta claro que al actor se lo ha discriminado
El art 1 de la Ley 23592 establece que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Con el relato de los hechos, y la prueba a producirse en autos, se demostrará el maltrato psicologico y violencia laboral sufrida por le actor. Es por ello que esta parte solicita la reparación del daño moral y material ocasionados al actor.
IV.- Inconstitucionalidad del tope.
El mecanismo establecido por el actual art. 245 de la L.C.T., según reforma de la ley de empleo, puede ser calificado de arbitrario, irrazonable, complejo y en definitiva altamente injusto. Basta observar los mas de seiscientos topes determinados por al resolución 1050 del 20/12/96 del ministerio de trabajo y seguridad social. Al respecto se debe destacar que son diversos y contradictorios. Hay gremios con topes bajísimos, como el de pasteleros (convenio 167/91 mar del plata), rama heladeros de $ 627,42, mientras otra rama del mismo gremio, en el convenio 168/91 alcanza a $ 1.649,76.
Esto se puede observar en el presente caso.
Ante esta situacion, de no aplicarse a los actores el tope más conveniente a sus intereses, y toda vez que los mismos no se encuentran registrados conforme su categoria, se estarian lesionando seriamente garantias y principios constitucionales como los establecidos en los arts. 14 bis, 17 y 75 inc. 19.
En caso contrario el mandato constitucional de "proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso economico con justicia social,. Art. 75 inc. 19, seria ignorado.
Así, la sala VI ha dicho, "...si en un supuesto concreto la aplicación de la tarifa legalmente establecida para la indemnización por despido causa un efecto injusto, carece de sentido jurídico, por lo que ella o su monto han de ser reemplazado por la decisión fundada del juez...".
"Berestetein de Mittelman c/ Asociacion Mutual Israelita Argentina". Sala VI.
La sala III en los autos "Cuevas, Guillermo c/ Frigorifico Tres Cruces S.A. por voto de la Dra. Porta expresó:
"...el salario promedio fijado por la referida resolución, no guardaba una razonable proporción con la remuneración del trabajador demandante toda vez que resultaba casi cinco veces inferior a esta...".
El procurador general del trabajo, en el dictamen emitido en la causa "Salgado, Jose c/ Guia de la Industria S.A.", en expediente originario de la sala 1, reiterando su dictamen 13.666 del 7/9/92 en autos "Morales, Ruben c/ Byk Liprandi S.A.", que la sala VII, compartiera en expte 8094/92, sostuvo que, "...en casos como el presente en donde se cuestionaba la tarifa lo relevante residía en dilucidar si su aplicaciòn configuraban un polo de desprotección con independencia del módulo de la tarifa que lo ocasionaba y por ello propicio la declaración de inconstitucionalidad en un supuesto de manifiesta semejanza con el que trato, ya que el trabjador despedido contaba con 28 años de antiguedad y sola había percibido una suma que por la vigencia del tope, se limitó el importe que apenas supero los 4 meses de remuneración".
Recientemente la Corte Suprema también declaró la inconstitucionalidad del tope del art. 245 en la Causa “Vizzotti”, en los siguientes terminos:
“…En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros...
…Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos…
…Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
…En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros)
…Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional”.
V. 967. XXXVIII. “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”.

Por todo lo expuesto, y atento ser manifiestamente inconstitucional y lesionar derechos, principios y garantías constitucionales, impugno el tope establecido por el art. 245 de la L.C.T., propiciando su inconstitucionalidad, conforme lo dispuesto en nuestra carta magna y lo expresado por nuestra jurisprudencia.

V.- Solicita aplicación de leyes 23592, 25323, 25345.

1.- Aplicación de la Ley 25345.
Dicha ley introduce el art. 132bis de la LCT, que determina que: “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”.
El incumplimiento con dicha carga acarrea la imposición de una multa, la cual esta expresada en el artículo transcripto y es plenamente aplicable al caso de autos.

2.- Aplicación del art. 2 de la Ley 25323.
El artículo 2 de la mencionada ley dice expresamente que “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%”.
Mi mandante intimó fehacientemente mediante TCLs mencionados, siendo esto ignorado por la demandada y obligando al Sr Campana a iniciar acciones judiciales –como la presente- y pre judiciales (SECLO) para su cobro, por lo que corresponde la aplicación de dicha multa.

3.- Procedencia del Daño Moral y aplicación de la ley 23592.
El art 1 de la Ley 23592 establece que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Con el relato de los hechos, y la prueba a producirse en autos, VS concluirá que este caso encuadra en tal precepto. Es por ello que esta parte solicita la reparación del daño moral y material ocasionados al actor.
Debido a las especiales circunstancias de esta controversia, en la cual el actor ha sufrido maltrato psicologico y violencia laboral por parte del Sr Jose Luis Asa, es de aplicación el art 522 del Codigo Civil que establece una reparación por el daño moral causado.
Art 522: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.
Asimismo el Art 1109 del mismo cuerpo legal prescribe que “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.
El daño moral por pertenecer a la esfera íntima de un individuo, no puede acreditarse como el daño material. El juzgador debe deducirlo como consecuencia lógica y humana. Si la misión de la justicia es tratar de reparar en forma integral el perjuicio indebidamente causado, no deben pasarse por alto los sufrimientos, amarguras, los dolores espirituales, las violencias morales, las angustias, es decir todo aquello que el evento dañoso puede haber provocado, además de los daños materiales.
El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.
Lo que se reclama como resarcible es el dolor y los padecimientos que provocan una lesión a la facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico. Y estos intereses pueden estar vinculados a derechos patrimoniales como a los extrapatrimoniales.
Sólo resta por manifestar que la valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio, tomando en cuenta, entre otras cosas, su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad.
La CSJN, en el fallo "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" ha dicho que “la Corte, en "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi", juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que "indemnizar es [...] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida" (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17 de la Constitución Nacional. Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón deberá serlo en la presente controversia. Por un lado, no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente "Campodónico de Beviacqua", un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. Por el otro, la propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17, que la ley asegurará condiciones "equitativas", i.e, justas, de labor (art. 14 bis). Y aun podría agregarse que si el expropiado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de "utilidad pública" (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la "eximición" de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere. Adviértase, por lo demás, que según lo indicó el juez Risolía, la regla de "Provincia de Santa Fe" transcripta al comienzo de este párrafo, es aplicable a los litigios por daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de tránsito), lo que "impone que la indemnización deba ser 'integral' -que vale tanto como decir 'justa'-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte" (Fallos: 283:213, 223, considerando 4° y su cita -la itálica es del original-). En términos análogos se expresó, en la misma oportunidad, la jueza Argúas: "en forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser 'integral' o justa [...] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización" (pág. 225, considerando 8°). Asimismo, esta Corte reconoció la aplicación del art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa", a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII "Oharriz, Martín Javier c/ M° J y DD HH - ley 24.411 (resol. 111/90)", sentencia del 26 de agosto de 2003)”.

VI.- Liquidación.

Art. 232 (preaviso): $6074
Art. 233 (integración): $2227,13
Art. 245 (antigüedad): $24296
SAC s/ preaviso: $506,16
Art. 123 (S.A.C. prop): $589,68
SAC S/ integracion: $185,59
Dias trabajados Sept 08: $2496,60
Art. 156 (vacaciones): $2551,08
SAC s/ vacaciones: $212,59
Multa Ley 25323, inciso 2: $16298,56

TOTAL: $55437,39

A esta cifra habrá que adicionarle oportunamente lo que el perito contador estime por las diferencias salariales más la multa actualizada del art 132bis LCT más lo que el VS estime que correspondiera por el rubro Daño Moral solicitado.

Solicita aplicación art. 275 LCT.- Conducta maliciosa y temeraria.
Textualmente dice el citado art.: “Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.
Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho”.
A través de la producción de la prueba en autos, se demostrará que, en el presente caso, sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón se hacen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia ,y/o se oponen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.

VII.- Derecho. Fundo la presente en los arts. 9, 12, 14, 21, 22, 23, 24, 25, 29, 57, 63, 75 a 79, 150, 231, 232, 233, 242, 245, 246 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo, en la Ley Penal Tributaria, en la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013, en la ley 25345, en la ley 25323, en la ley 23592, en los arts 522, 1109 y cctes del Codigo Civil, y en la Constituciòn Nacional y Tratados Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna y la posibilidad de recurrir ante Organismos Internacionales, art. 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional.

VIII.- Jurisprudencia.
Por razones de brevedad nos remitimos a la jurisprudencia transcripta en el capitulo referente a los hechos.

IX.- Prueba.
Sin perjuicio de ampliarla oportunamente, ofrezco la siguiente prueba:

a.- DOCUMENTAL.
consistente en:
1.- Acta de cierre del SECLO.
2.-Minuta sellada del poder del actor a favor del letrado firmante ya que el poder original se encuentra en el expediente Nº 18743/2008 que radica en el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 43.

b.- DOCUMENTACION EN PODER DE LA DEMANDADA.
Se intime a la demandada a adjuntar al expediente la siguiente documentación:

1.- El duplicado de los recibios de sueldo del actor desde el inicio de la relación laboral.
2.- El contrato de trabajo suscripto entre el actor y la demandada.
3.- Los telegramas remitidos al actor.
4.- La certificación de aportes y servicios por las tareas realizadas por el actor, conforme lo normado en el art. 80 de la L.C.T.
5.- La registración del contrato de trabajo del actor en el sistema unico de registro laboral.
6.- La constancia de inscripción como empleadora ante la AFIP.
7.- El número de CUIL del trabajador.
8.- Las constancias de aportes provisionales.
9.- La categoría en la cual estaba inscripto el actor ante los organismos provisionales.
10.- El contrato social de Puerto Miga SA.

Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto en los Artículos 387, 388 y concordantes del C.P.C.C.N.

c.- CONFESIONAL:
Se cite a la demandada a absolver posiciones a la audiencia que fijará el juzgado bajo apercibimiento de ley.

X.- Hace Reserva.
Por la presente, se efectua reserva del caso federal, de recurrir ante la corte surprema de justicia de la nación, mediante la interposición de recurso extraordinario, en virtud de verse afectado derechos constitucionales y de recurrir ante organismos internacionales, dejando abierta la vía del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

XI.- Cumple Acordada.
Declaro bajo juramento que la presente demanda se inicia por primera vez, no teniendo radicación anterior.

XII.- Formula Autorización.
Se autoriza a revisar el expediente, solicitarlo para copiar, fotocopiar y presentarse en el mismo, a los Dres Emiliano Marchino y Leandro Martin Castro y a las Dras Analia Cerrudo y/o Ana Bassillou.

XIII.- Petitorio.

1.- Se me tenga por presentado en legal tiempo y forma y por constituìdo el domicilio procesal.
2.- Se haga lugar a la presente demanda en todos los rubros con costas para las demandada.
3.- Se corra traslado de la demanda.
4.- Se haga lugar a la sustanciación de la prueba ofrecida.
5.- Se haga expresa reserva del Caso Federal.
6.- Se haga expresa reserva de la Vía de recurrir ante Organismos Internacionales dispuesta en el art. 75 inc 22, de Nuestra Carta Magna.
7.- Se tenga en cuenta la Jurisprudencia y doctrina citada para la resolución del presente caso, DEJANDO LA RESERVA DE PRESENTAR RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 124 DE LA LEY 18.345.

PROVEER DE CONFORMIDAD QUE SERA JUSTICIA.

3:

Inicia demanda
Sr. Juez:


Pablo Dario Kleiman, abogado Tomo 87 Folio 808, CPACF, letrado apoderado de la parte actora, constituyendo domicilio a los efectos legales en Corrientes 2589, 14º piso of. "73", se presenta respetuosamente ante V.S., en legal tiempo y forma, y como mejor proceda dice:

I.- Personería.

Que como acredito con el poder adjunto a la presente demanda y que declaro bajo juramento es copia fiel original, soy apoderado de DIEGO SEBASTIAN MALCHANSKY, D.N.I. Nro. 27.204.076, con domicilio real en la calle Diaz Velez 4762, primer piso, departamento “E” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ,quien me otorga poder para actuar en su nombre.

II.- Objeto.

Por la presente vengo a iniciar formal demanda por indemnización por despido contra:

I.- IMPSAT S.A., con domicilio en la calle Alferez Parejas 256, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
II.- TERCERIZACION RH S.A., con domicilio en la calle Cerrito 1070, piso 4, oficina 74, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

III.- Los hechos que dan lugar a la demanda. Existen diversos hechos concretos que ponen de relieve la verosimilitud de lo requerido por el actor, en cuanto al reclamo pretendido.
El actor era empleado de IMPSAT S.A. El demandado se dedica a brindar servicios de telecomunicaciones en general (provisión de servicios integrados de transmisión de Datos, Data Center, Telefonía e Internet).
IMPSAT S.A. tiene sus oficinas en la calle Alferez Parejas 256 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Mi mandante ingresó a desempeñarse para la empresa el 1 de Julio de 1999. Su remuneración real, normal, mensual y habitual era de $ 2.320. Cumplía un horario de trabajo de 9 a 18 horas de Lunes a Viernes. Su categoría laboral era analista programador.
Al actor se lo hacía primero facturar y luego figurar como empleado de diversas empresas -la última de ellas es la codemandada Tercerizacion RH S.A.- para encubrir una verdadera relacion de trabajo directa del actor con IMPSAT S.A., teniendo el actor con respecto a la demandada nombrada en último termino dependencia técnica, jurídica y económica.
Así las cosas, el actor trabajo siempre, desde su fecha de inicio (1/7/1999) hasta su distracto (27/5/06) para IMPSAT S.A., desarrollando sus tareas en el establecimiento de IMPSAT S.A., recibiendo ordenes de personal superior jerarquico de IMPSAT S.A. y para proyectos específicos de IMPSAT S.A., discutiendo salarios y demas condiciones de trabajo con personal de la empresa IMPSAT S.A., etc.
Es así que mi mandante recibió ordenes de sus superiores, todos ellos empleados de IMPSAT S.A.. Estos superiores sucesivamente fueron: Jose Luis Arozamena, Jose Tejo, Carlos Gotifredi y Carlos Apesoha.
A pesar de haber laborado siempre para IMPSAT, al actor en un primer momento se lo hizo figurar como monotributista (ocultando la relación de trabajo en claro fraude a la ley laboral) y facturar de manera exclusiva, mensual, consecutiva y regular por el mismo monto ($1500). A veces se le requería al actor que varie un poco el monto (para encubrir mejor la relación encubierta), pero esa variación era del orden de los $50 aproximadamente, como V.S. podrá comprobar con las facturas que se acompañana a la presente demanda.
Es así que al principio de la relación laboral (1/7/99) al actor se lo hacía pasar como monotributista y facturar para “STEP CONSULTORES”, luego para “SOLUCIONES IT S.A.” y a partir del 4/4/2003 se lo hace pasar por empleado de “TERCERIZACION RH S.A.”, configurando de esta forma un claro fraude a la ley laboral.
Un dato importante para destacar que entre las autoridades de estas empresas hay peronas físicas que se repiten, como quedará demostrado con los oficios solicitados, junto a la restante prueba, a la Inpección General de Justicia.
De más está decir que mientras el actor facturaba no tenia obra social, no aportaba a jubilación, no estaba cubierto contra riesgos de trabajo, no tenia vacaciones, no percibía SAC, etc.
Durante todo este tiempo al actor jamás se le abonaba el sueldo en forma regular; no se le extendían los duplicados de recibos de sueldo correspondientes, conforme lo normado en la ley de contrato de trabajo, no se le efectuaban los aportes previsionales , y todo ello pese a sus reiterados reclamos y en abierta violación a lo dispuesto en la ley nacional de empleo (ley 24.013) y en la ley penal tributaria.
Tan falsa e irreal era su pertenencia a las empresas nombradas que el actor sólo las conocía de nombre por en un primer momento facturar para ellas y luego por figurar estas como sus empleadoras en los recibos de sueldo, pero el actor en muy contadas ocasiones concurrió a las instalaciones de esas empresas. Por ejemplo a la codemandada TERECERIZACIONES RH S.A. solo fue dos veces, una cuando ingresó y otra poco tiempo antes de iniciar el intercambio telegráfico.
Incluso en los primeros recibos de sueldo que TERCERIZACION RH S.A. (desde Abril hasta Agosto del 2003), en el recuadro que dice “Departamento” está impreso el nombre de IMPSAT S.A.
Ante los reclamos que hacía el Sr. Malchansky ante la demandada, siempre recibía como respuesta que "la situación era mala y que el trabajo escaseaba", motivo por el cual "tenía que cuidar la fuente de trabajo, y no efectuar reclamos". Y que cuando se pudiera “se lo registraría correctamente”.
De esta forma, debido al flagelo del desempleo el cuál lamentablemente azota nuestra sociedad, mi mandante debió siempre postergar sus justos reclamos para mantener su trabajao, el cuál constituía su única fuente de ingreso.
Así, la relación laboral fue transcurriendo sin que jamás existiera una falta por parte del actor en su correcto accionar.
Prueba de ello es su intachable foja de servicios, pués, nunca fue apercibido, sancionado o suspendido.
Como se expresaba, el actor siempre fue empleado de IMPSAT S.A., tan evidente es esto que hay sobrada prueba de ello, prueba que se adjuntará en el momento procesal oportuno. Por ejemplo: gran cantidad de merchandising de la empresa (carpetas, cuadernos, lapiceras, pines, distintas remeras, ropa, incluso un bolso que tiene impreso el año 2003), fotos en la puerta de IMPSAT, fotos dentro de las instalaciones, fotos de las fiestas de fin de año que la empresa daba para sus empleados, credencial de ingreso a las instalaciones en donde se puede leer claramente el nombre de IMPSAT y de SOLUCIONES IT S.A., mails desde el año 1999 en donde en la extensión de la casilla de correo del actor se lee IMPSAT, sobres de TERCERIZACION RH, en donde se lee en el sticker que tiene pegado el nombre del actor y de IMPSAT S.A., celular proporcionado por la empresa, etc.
Incluso, dentro de las instalaciones de IMPSAT SA hay un cajero automático del banco de Galicia, que al estar dentro de las instalaciones de la demandada, sólo lo usa la gente de la empresa, porque el ingreso a las instalaciones es restringido. En la puerta hay seguridad y solamente pueden entrar aquellas personas autorizadas y/o con credencial como la que se adjunta con la prueba documental. El actor usaba habitualmente ese cajero.En la página de Internet del banco Galicia ese cajero figura con este codigo: S1BCT582 BOCA ALFEREZ PAREJA 256. Como se demostrará con la prueba documental, el Sr. Malchansky reitraba dinero de ese cajero desde el año 1999.
El día 5 de Mayo del 2006, luego de casi siete (7) años de trabajar sin estar registrado en IMPSAT S.A., como comúnmente se llama “en negro”, sin acumular antigüedad jamás ya que constantemente se le cambiaba de empleador, y al no obtener respuesta de los constantes reclamos verbales sobre su regularización, el actor, ante un aviso de un nuevo cambio de firma (esta vez se lo quería transferir a una empresa llamada Cider S.A.), decide intimar mediante TCL Nº 66225558 (y con Nº de CD 777725946) a IMPSAT S.A. en los siguientes terminos:
“Ante la falta de registración de la relación laboral que me une con IMPSAT SA, intimo a que registre la misma correctamente de acuerdo a los siguientes datos: mi fecha de ingreso al trabajo fue el 1/7/1999, mi salario $2320, mi categoría laboral analista programador, mi horario de trabajo es de Lunes a Viernes de 9 a 18 hs.
Intimo a que registre correctamente la relación laboral en el perentorio plazo de 48 hs bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su propia y exclusiva culpa.
Uds me han contratado sucesivamente a traves de empresas de tercerización desde 1/7/1999 a traves de “Step Consultores”, luego “Soluciones IT S.A.” y a partir de 4/4/2003 de la empresa “Tercerización RH S.A.”, configurando con esta maniobra un claro fraude a la ley laboral, por lo tanto intimo a que registren correctamente y de acuerdo a la realidad, la relación de trabajo que nos une.
Intimo en los terminos de las leyes 20744, 25323, 25345, 25561, 24013, 19550 y Ley Penal Tributaria.
Asimismo denuncio que mis aportes de jubilación y obra social se encuentran incompletos, razón por la cual intimo a que se me hagan efectivos los aportes bajo apercibimiento ya nombrado.
Queda usted debidamente notificado”.
Es importante señalar una vez más que al actor jamás se le había abonado su salario en forma regular.
Nunca se le extendió al actor recibo de sueldo conforme lo establece la ley. De esta forma se concretaba una flagrante violación a la LCT, a la Ley Penal Tributaria y a la ley 24013.
Debido a que el actor figuraba como “empleado” de Tercerización RH S.A., también intima con fecha 5/5/2006 a dicha empresa mediante TCL Nº 66225557 en los siguientes terminos:
“En virtud de la relación que su empresa tiene con IMPSAT S.A., ustedes son solidariamente responsables en los terminos de las leyes 20744, 19550 y el Codigo Civil. Por lo tanto ante la falta de registración de la relación laboral que me une, intimo a que registre la misma correctamente de acuerdo a los siguientes datos: mi fecha de ingreso al trabajo fue 1/7/1999, mi salario $2320, mi categoría laboral analista programador, mi horario de trabajo es de Lunes a Viernes de 9 a 18 hs.
Intimo a que registre correctamente la relación laboral en el perentorio plazo de 48 hs bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su propia y exclusiva culpa.
Intimo en los terminos de las leyes 20744, 25323, 25345, 25561, 24013, 19550 y Ley Penal Tributaria.
Asimismo denuncio que mis aportes de jubilación y obra social se encuentran incompletos, razón por la cual intimo a que se me hagan efectivos los aportes bajo apercibimiento ya nombrado.
Queda usted debidamente notificado”.
Tambien ese mismo día envía TCL Nº 66225556 a la AFIP, denunciando la falta de registración de la relación laboral, como indica la Ley 24013.
IMPSAT S.A. responde con fecha 12/5/06 mediante CD Nº 75791097 con el siguiente y malicioso texto:
“En contestación a su telegrama Nª 777725946 rechazamos el mismo por improcedente falso y malicioso. Ante todo resulta improcedente su regularización laboral habida cuenta que usted trabaja para Tercerización RH SRL (SIC) quien lo tiene debidamente registrado.
Por otra parte ud. no concurre a trabajar desde hace ya varios días por cuanto, de acuerdo con lo que comento personal de la empresa, iba a renunciar a su empleador porque había sido contratado por A.S.S.A. por lo cual pretende amparar su incumplimiento en esta burda maniobra. Cualquier reclamo eventualmente deberá efectuarselo a su real empleador y abstenerse de formular reclamos improcedentes”
Esta misiva es claramente maliciosa, IMPSAT S.A niega relación laboral con el actor y acto seguido da una serie de detalles sobre el trabajo del mismo (ejemplo nombrar al empleador que figura en el recibo de sueldo del actor o denunciar la falta de concurrencia al trabajo) que resulta extraño que la empresa mencionada los conozca si no fuera por la circunstancia de que ésta era su real empleadora.
Miente también cuando afirma que por dichos del personal de la empresa (vaga expresión que no menciona a nadie en particular) el actor iba a renunciar, hecho que no es cierto, como quedará demostrado con la presente demanda y la prueba aportada a la misma.
Mi mandante responde mediante TCL 6620857 de fecha 16/5/06 en la cual expresa:
“Rechazo en todos sus terminos y contenidos su CD Nª 757910970 del 12/05/06 y recepcionada por mi el día 13/06/06 por falsa, maliciosa, mendaz y temeraria.
Ratifico en todo mi CD 777725946 del día 05/05/06.
Más allá de mi vinculación a Tercerización RH S.A. a quien tambien estoy intimando, ustedes tienen una responsabilidad solidaria con dicha empresa en los terminos de los artículos 29, 29bis, 20, 31 y cctes de la LCT, razón por la cual la intimación hacia ustedes es procedente y conforme a derecho.
Aún más: hace más de 7 años que trabajo para ustedes, acatando ordenes de personal de su empresa, discutiendo salarios y demás condiciones de trabajo y teniendo con respecto a uds dependencia jurídica, técnica y económica.
Por lo tanto intimo una vez más aclare situación laboral y registre correctamente de acuerdo a los siguientes datos: fecha de ingreso 1/7/1999, remuneración $2320, horario de trabajo 9 a 18 hs y categoría analista programador.
Intimo bajo amparo de leyes 20.744, 25323, 25345, 24013, 25561, 19550 y concordantes.
Mis inasistencias al trabajo se deben a mi espera de la regularización laboral por la cual intimé y hasta tanto eso no suceda, no me presentaré a trabajar. En cuanto regularicen mi situación de acuerdo a lo declarado en el presente TCL, me reincorporaré inmediatamente a mi trabajo.
Queda usted debidamente notificado”.
Como V.S. podrá apreciar, mi mandante no se da por despedido en este TCL (aunque legal y técnicamente podía hacerlo) e intima una vez más a aclarar situación labora y registrar correctamente la relación de trabajo. Ello demuestra su buena fe y que su fin no era la ruptura del vínculo sino su regularización. Expresamente plantea que en cuanto suceda esto, el se presentará inmediatamente a trabajar.
Por su parte, Tercerización RH S.A. no responde, por lo cual el Sr. Malchansky envia con fecha 16/5/06 el TCL Nº 66208576 denunciando tal situación y reiterando la intimación a registrar correctamente la relación laboral.
Al hacer silencio el codemandado TERCERIZACION RH S.A. incurre en el supuesto del art. 57 de la LCT. Dicho artículo prescribe: “Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos (2) días hábiles”
En el presente caso, la codemandada se tomó más de dos días hábiles para responder, por lo que cabe concluír que es de aplicación el artículo citado.
En la ley comentada de Grisolía podemos leer: “La LCT establece aquí otra presunción iuris tantum a favor del trabajador, que se torna operativa en caso de silencio del empleador ante un emplazamiento cursado por aquél. Considera esa actitud un accionar contrario al principio de buena fe que debe primar en el contrato de trabajo, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre circunstancias de la relación laboral que creen, modifiquen o extingan derechos derivados del contrato”.
Leyes del Trabajo comentadas Julio A Grisolía – Alejandro Sudera, tercera edición actualizada, David Grinberg libros jurídicos, página 61.
Por su parte El Dr. Juan Carlos Fernández Madrid al hablar del silencio del empleador frente a las intimaciones del trabajador, ha dicho al respecto que “la ley crea para el empleador una carga de explicarse respecto de toda intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo…En realidad el deber de explicarse está impuesto en forma más generica toda vez que el silencio configura un comportamiento inequívoco por conducta omisiva (ver arts. 918, 919 y 920 del Código Civil). Con este alcance la presunción podría ser aplicable a ambas partes. Sin embargo, la ley lo consagra expresamente con relación al silencio del empleador y para que surja dicha presunción en su contra el silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días habiles. Con esta norma se busca la certeza en las relaciones laborales y facilitarle al trbajador la prueba de ciertos hechos”
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, paginas 307 y 308, segunda edición actualizada, editorial La Ley.
Tercerización RH S.A. responde con una CD Nº 756245096 de fecha 18/5/06 en la cual expresa:
“Buenos Aires, 18 de Mayo de 2006.
Rechazamos su telegrama de fecha 5/5/06 recepcionado día 17/5/06 por falso, malicioso, extemporáneo e improcedente.- Negamos que haya existido de nuestra parte silencio a su anterior, el cual fuera respondido mediante carta documento de fecha 9/5/06 que no fuera decepcionada por usted pese a los reiterados avisos que el correo le dejare al efecto, y cuyos terminos transcribimos a continuación:
“Rechazamos su telegrama de fecha 5/5/06 por falso, improcedente y malicioso.- Negamos exista la solidaridad que invoca entre esta firma y nuestro cliente IMPSAT S.A..- Negamos que la relación laboral que usted mantiene con esta firma no se encuentre debidamente registrada como pretende.- Negamos que su fecha de ingreso haya sido 1/7/93, dado que su rela fecha de ingreso data del 04/04/03 tal como se consigna en sus recibos de haberes, razón por la cual rechazamos la intimación que efectúa al respecto.-
Negamos por ser absolutamente falso que existan anomalías de ningún tipo en el pago de sus aportes y cuotas de obra social, encontrandose a su disposición en nuestras oficinas las constancias que acreditan tales extremos.- Asimismo y ante ausencias injustificadas el 01/05/06 hasta el día de la fecha, intimamos retome tareas lugar y horario habitual bajo apercibimiento de considerarlo en curso(SIC) en abandono de trabajo”.
Esta CD está plagada de mentiras y falsedades: en primer lugar rechaza un telegrama del actor, según las propias palabras de Tercerizacón RH S.A., de fecha 5/5/06 y recepcionado el 17/5/06. No se explica de ninguna forma cómo puede haber un lapso de tiempo tan largo entre el envío del TCL (que ellos reconocen) y su recepción.
En segundo lugar, al actor jamás le llego CD alguna ni aviso de visita del correo, por lo cual la CD que reproducen y que dicen haber envíado con fecha 9/5/06 es inexistente. Al ser inexistente la CD, tampoco tiene sentido el planteo de extemporaneidad del TCL de mi mandante.
En tercer lugar, aún cuando reproducen una CD inexistente, de la cual extraña y sorpresivamente no transcriben el número, expresan en la misma una negación a fecha de ingreso 1/7/93 cuando el actor jamás denunció esa fecha de ingreso sino 1/7/99.
En cuarto lugar niegan maliciosamente que existan anomalías en el pago de lso aportes y cuotas de obra social, cuando sí han existido, como quedará demostrado con la prueba acompañada oportunamente a la presente demanda.
Pero lo que no niega la empresa es el salario y el horario del actor, por lo cual quedan implícitamente reconocidos.
El Sr Malchansky envía entonces a Tercerización RH S.A. su TCL Nº 66200750 de fecha 23/5/06 en el cual se da por despedido en los siguientes terminos:
“Rechazo por falsa, maliciosa e improcedente su CD Nº 756245096 de fecha 18/05/06 y decepcionada el 20/05/06.
Niego haber recibido CD que ustedes mencionan como así tampoco recibí ningún aviso de visita de parte del correo.
Por otra parte, el texto que reproducen es falso, malicioso e improcedente.
Ustedes son responsables con IMPSAT S.A. en los terminos de la LCT, del Código Civil y de las leyes concordantes.
Ratifico en todos sus terminos mis TCL anteriores y especialmente ratifico las faltas e irregularidades en el pago de los aportes de y cuotas a los organismos de la seguridad social y de la obra social según me han informado en AFIP.
Por todo lo expresado y ante la maliciosa negativa a mis reclamos, hago efectivo el apercibimiento mencionado en mis TCL anteriores y me considero gravemente injuriado y despedido por su propia culpa.
Iniciaré acciones legales.
Queda usted debidamente notificado”.
Esto es lo que sucedía con el codemandado Terecerización RH S.A.. Con respecto al otro codemandado IMPSAT S.A., el mismo responde con fecha 24/5/06 -en forma extemporanea- la CD enviada por el actor en fecha 16/5/06 con las siguientes palabras:
Esta CD, ademas de estar plagada de errores e inexactitudes, es contestada en forma completamente EXTEMPORANEA, por lo que no tiene ningun efecto. Mi mandante responde mediante TCL Nº 66200378 de fecha 27/5/06, generando el despido indirecto, con el siguiente texto:
“Rechazo su CD 781840917 de fecha 23/05/06 y recepcionada por mi el 27/05/06 por extemporanea. Aún más, si asi no lo fuera la rechazo por falsa, maliciosa e improcedente.
Niego absolutamente todo lo que usted menciona. Ratifico en todos sus terminos mis anteriores misivas.
Hago efectivo el apercibimiento mencionado en mis TCL y me considero gravemente injuriado y despedido por su propia culpa.
Iniciaré acciones legales.
Intimo a usted haga entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT.
Queda usted debidamente notificado”.
En el intercambio telegráfico entre mi mandante y la codemandada IMPSAT S.A., ésta última arguye que el Sr. Malchansky nunca trabajó para ella, pero mi mandante tiene, como se verá en la etapa pertinente de la causa sobradas pruebas de ello.
Durante todo el tiempo que duró la relación laboral, el actor siempre trabajó dentro de las instalaciones de la empresa, cumpliendo el mismo horario de trabajo, discutiendo condiciones de trabajo con personal de la misma, recibiendo constantemente directivas de sus superiores y con dedicación exclusiva para la demandada.
Al Sr. Malchansky se le abonaba su salario encubierto mediante facturación primero y recibos de otras empresas luego, la útlima de ellas es la codemandada Tercerización RH S.A.
Esto solo sería suficiente para demostrar la mala fe de su empleadora.
Fernández Madrid nos enseña que: “Cuando la forma societaria se plasma para desconocer los derechos del trabajador (en el caso la antigüedad adquirida a través de la continuidad) configura fraude en los términos del art. 14 de la L.C.T., y no pueden convalidarse sus consecuencias aun cuando se trate de personas jurídicas regularmente constituidas (CNAT, sala II, sent. Nº 57.384, 24/6/86, “Spositto, Rúben Oscar y otro c. García Boado, Horacio A. y otro”)”.
Y agrega que: “La alteración de la fecha de ingreso en perjuicio del trabajador, constituye una violación al deber de buena fe que rige el contrato, afecta el principio de mutua confianza que es esencial en la relación laboral, causa perjuicios al trabajador, y constituye injuria que justifica el distracto (arts. 62, 63, 79, 242, 246 y conos., de la L.C.T.). (CNAT, sala I, 21/8/87, “Gil, Silvia Alejandra c. Binck, S.A.). Esta maniobra suele practicarse al confeccionar el legajo personal o al redactar los recibos. Naturalmente implica, a la vez., llevar registraciones falsas y lleva a la aplicación de las multas de la ley 24.013”.
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, página 611, segunda edición actualizada, editorial La Ley, de Fernández Madrid.
La propia L.C.T. da los limites dentro de los que debera manejarse el empleador en el art. 63 cuando habla de la buena fé:
"Las partes están obligadas a obrar de buena fé, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de una buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".
En el caso que nos ocupa, hasta el día de hoy el actor no sólo no ha sido correctamente registrado, sino que ni siquiera se le pago la liquidación final, ni se le entregaron los certificados de aportes y servicios del art. 80 de la L.C.T.
Lo expuesto se ve claramente que es cierto, con la actitud demostrada por la demandada y con la documentacióna adjuntada.
El actor, por su parte, siempre se comportó correctamente.
Merced a su correcto desempeño, buena labor y el trato afable que siempre dispensó hacia sus compañeros de trabajo y superiores con los cuáles debía tratar por sus funciones en general, en poco tiempo se ganó el afecto de todos.
Pese a ello, el accionar del demandado, fué siempre incorrecto y no fue recíproco al de mi mandante.
Así, el pago de remuneraciones no cumplía con la instrumentación del recibo de sueldo normado en el art. 138, 139 y 140 de la Ley 20.744.
Se le abonaba al actor su salario de manera totalmente irregular, haciendolo pasar por empleado de otras empresas (las cuales el actor desconocía por completo) cuando estaba bajo una relación de dependencia encubierta, sin hacerle entrega de recibo de sueldo correctamente.
Nos encontramos así, ante una clara y flagrante violación a lo normado en el art. 140 de la L.C.T. el cuál, en lo pertinente expesamente dispone:
“El recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, Las siguientes enunciaciones:
a.- Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su Clave Unica de identificación Tributaria (CUIT).
b.- nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su Código Unico de Identificación Laboral (CUIL).
c.- todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas, se indicarán Los importes totales de estas últimas, y el porcentaje o comisión asignada al trabajador.
d.- Los requisitos del art. 12 del decreto-ley 17.250/67.
e.- total bruto de la remuneración básica o fija y porcentaje devengado y tiempo que corresponda....
f.- importe de Las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios u otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan.
g.- importe neto percibido, expresado en números y letras...”.
“El recibo debe contar con una serie de requisitos sin los cuales su validez probatoria será objeto de análisis por parte del juez (art. 142). En la redacción original la falta de alguno de ellos o su no correspondencia con la documentación del principal ocasionaba, exageradamente la pérdida absoluta de su eficacia probatoria para la acreditación del pago que indicaba.
La redacción actual según la ley 21.297, es similar a la segunda parte del art. 16 de la 18.596 pero con Las siguientes ampliaciones a incluir ahora: a.- lugar y fecha del pago, firma o sello del funcionario dependiente de la autoridad que supervisa eventualmente Los pagos; fecha de ingreso del trabajador; tarea cumplida y categoría. Estas innovaciones son acertadas, evitan ulteriores discusiones sobre circunstancias fundamentales en cualquier eventual futura controversia individual.”
Ley de Contrato de Trabajo Comentada por M. A. SARDEGNA. Comentario al Art. 140. Pags. 460/461 y sgtes.
En el mencionado texto, se cita la siguiente jurisprudencia, la cuál es análoga al presente caso:
“Si la demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario de los trabajadores, práctica comúnmente llamada “pago en negro” y prohíbida por el art. 140 L.C.T. y art. 10 de la L.N.E., tal conducta constituye un típico fraude laboral laboral y previsional. Aunque no pueda afirmarse que tal pago en negro encubre la consecución de fines extrasocietarios, dicha práctica es un recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fé y frustra derechos de terceros”.
CMATr., Sala III, Sent. 73.685 del 11/4/97, “B.J.”, 1998-208/209.
Existen diversos hechos que marcan el caracter fraudulento y encubridor de dicha modalidad.
Al solicitar explicaciones, mi mandante siempre recibía como respuesta la promesa incumplida de la regularización de su situación laboral.
Lamentablemente, con el transcurso del tiempo la situacion siguió igual.
Así transcurrió el tiempo hasta que el actor, cansado de esperar su siempre postergada regularización de la relación de trabajo y ante un aviso de un nuevo y simulado cambio a otra empresa desconocida por el actor, decide intimar por telegrama laboral a la demandada para que registre correctamente la relación laboral.
La actitud de la demandada viola de una manera expresa, como ya se dijo pero es necesario recalcar, lo establecido en el art. 63 de la L.C.T. “Las partes están obligadas a obrar de buena fé, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de Las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de Contrato de Trabajo Comentado M. A. SARDEGNA. Pag. 252 y sgtes.

Evidentemente SEÑORIA, estamos ante un típico caso de abuso del empleador.
Este parece ser el premio a la buena fe con que actuó el Sr. Malchansky, el cuál pese a no estar registrada su relación de trabajo como indica la ley, siempre cumplió correctamente con el desempeño de su labor durante más de siete años. De esta manera el actor sin tener un solo apercibimiento ni suspensión en su probo accionar para el demandado durante los años transcurridos durante la relación laboral, esperando infructuosamente que se regularizara su situación, en cuanto a los aportes no efectuados, regularización mediante entrega de recibos de sueldo por el total percibido, certificación de servicios y aportes por remuneración real, esperando infructuosamente la regularización previsional, el pago de los haberes, y no obstante seguir cumpliendo eficientemente sus tareas, es despedido indirectamente sin abonarsele ningún tipo de indemnización.
Un trabajador que durante siete años trabajó en relación de dependencia y jamás se le reconoció de acuerdo a la realidad su relación laboral y sin percibir el salario conforme lo normado en el art. 138. 140 y cctes de la ley 20.744, se vé injuriado ante la negativa de su empleador de la relación laboral que los uniera.
Textualmente, el art. 23 dice:
"El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.
Esta presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien preta el servicio".
El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona física compromete un trabajo personal a favor de otra, física o jurídica, por cuenta y riesgo de esta última, que organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución.
Los sujetos del contrato, por tanto, son por una parte el empleador y por otra el trabajador dependiente.
Fernandez Madrid, Amanda Caubet, Ley de Contrato de Trabajo Comentada. Pag. 21 y sgtes.
ESTO, LOS DERECHOS DEL TRABAJOR Y LA TOTALIDAD DEL ORDENAMIENTO VIGENTE ES IGNORADO POR LAS DEMANDADAS.
¿Cómo puede no considerarse injuriada una persona que venia prestando servicios durante siete años y como analista programador, a un empleador que lo tenía incorrectamente registrado y adeudandosele aportes jubilatorios y obra social?.
Al intimar la aclaración de su situación laboral, le es negada la misma, que prestó, como ya se ha dicho, durante siete años en forma irregular.
De todo lo expresado podría concluirse, v.s, que estamos ante un típico caso de mala fe y fraude laboral.
Por lo expuesto, el trabajador se sintió injuriado.
La injuria laboral la podemos observar en los siguientes items:

1.- El despido.
Mi mandante intimó a la demandada por la regularización de la relación laboral, aportes no efectuados y la regularización de su situación. El demandado negó los hechos, consituyendo así una injuria laboral en los terminos de la L.C.T.
"El despido es el acto unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo y presenta los siguientes caracteres:
- es un acto unilateral del empleador porque la extinción del contrato se produce por su sola voluntad.
- es un acto extintivo, los efectos del contrato cesan para el futuro. De ahí que no pueden invocarse hechos posteriores para justificar la medida.
El despido es una causa genérica de disolución del contrato de trabajo y rige respecto de todo tipo de contrato, cualquiea sea la duración pactada. Para su existencia no se requiere una causa justificada. Pero la mera subjetividad del empleador alcanza para separar al trabajador de la empresa, mas no para liberar a ésta del pago de la indemnizaciones.
FERNANDEZ MADRID, AMANDA CAUBET, LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA. COMENTARIO AL ART. 242. PAG 110/111 Y SGTES.

2.- La deuda de haberes.
La demandada adeuda al actor la liquidación final: preaviso y su SAC, integración y su SAC, antigüedad, SAC proporcional 2006, vacaciones 04/05, vacaciones proporcionales 06 y su SAC, y los días trabajados de Mayo del 2006, SAC desde 1999 al 2003, vacaciones desde 1999 al 2003, además de las multas de las leyes 25561, 24013, 25345 y 25323.

3.- Evasión previsional.
La falta de aportes. Durante cuatro años no se le realizaron aportes a la seguridad social al Sr Malchansky. Y aún estando registrado, la demandada adeuda aportes previsonales. El actor reclamó por la deuda previsional. La demandada hizo caso omiso a este reclamo.

4.- La negativa a hacer entrega de dulicados de sueldo a los trabajadores.
El actor trabajó como empleado de otras empresas cuando la realidad es que era empleado de la demandada IMPSAT S.A.

5.- La maliciosa negativa de la relación laboral.
Habiendo prestado sus servicios durante tantos tiempo en la empresa IMPSAT S.A. que explotaba la demandada, sin que haya existido nunca, respecto de mi mandante, una sola falta en su probo accionar, como lo demuestran sus intachables fojas de servicios, al recibir la intimación donde el actor pretende justamente hacer valer sus continuos reclamos, la demandada, con total mala fe y mendazmente, niega absolutamente tener con el Sr. Malchansky relación laboral en calidad de empleador/empleado.

6.- La negativa del empleador a otorgarle la certificación por los servicios prestados y los aportes efectuados, conforme lo dispone el art. 80 de la L.C.T. y cctes. de la ley de contrato de trabajo.

7.- El despido del actor.
El actor intima a aclarar su situación laboral, y posteriormente se considera despedido sin justa causa, ante el incumplimiento de tal intimación por parte de la demandada, la cual, de mala fe, le remite a mi mandante carta documento, negando falsamente la relación laboral que existía entre las partes.
En síntesis v.s.; existiendo despido sin causa, se debe condenar al demandado en todos los rubros solicitados, por la suma que se expone en el punto referente a la liquidación del actor.

IV.- Responsabilidad del codemandado Tercerización RH S.A.
El Dr. Fernández Madrid nos explica que “La relación de trabajo puede concretarse a través de intermediarios “hombres de paja” sean éstos una persona física o una sociedad legalmente constituida. Esta denominación se utiliza para designar a aquellos seudoempleadores que se interponen entre el auténtico empleador, que dirige el trabajo y se beneficia de él para evitar la responsabilidad impuesta por la ley laboral. De ahí que acreditada la realidad de los hechos surge la responsabilidad del empleador real”.
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, páginas 597 y ss, segunda edición actualizada, editorial La Ley, de Fernández Madrid.
Textualmente el art. 29 de la ley 20.744 expresa: “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social”.
En el libro “Leyes fundamentales del trabajo”, de los Dres. Fernandez Madrid y Amanda Caubet, sexta edición, JFM ediciones, páginas 28 y siguientes, podemos leer el siguiente comentario acerca de este artículo que:
“Contempla distintas hipótesis de intermediación: a)la del empresario que simplemente recluta a los trabajadores y mantiene una titularidad aparente. La ley, previendo toda posibilidad de fraude, convierte al beneficiario de los servicios en titular de los contratos de trabajo y al intermediario, testaferro o prestanombre, en responsable solidario de todas las obligaciones que surjan de los respectivos contratos...”.
Y precisamente es ante este supuesto que nos encontramos en el presente caso, como quedará demostrado a lo largo de la litis. Porque Tercerización RH S.R.L. ha reclutado al actor y mantuvo una titularidad aparente, siendo, como mínimo, un prestanombre de IMPSAT S.A.
También Fernández Madrid, en el Tratado antes mencionado, expresa que: “En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del regimen de la seguridad social.
La razón jurídica que permite sancionar esta responsabilidad se advierte claramente cuandos nos encontramos enfrentados a una interposición fraudulenta de personas, pues, en realidad, eliminando el intermediario, surge una relación contractual directa entre el empresario principal y los trabajadores.
…En materia laboral, frente al fraude y la simulación ilícita, el verdadero empleador es directamente responsable conforme al principio de la la primacía de la realidad, y la ley sanciona al empleador “aparente” (que se presta al fraude y la simulación) con la solidaridad (arts. 14, 29 y 31, L.C.T.). (CNAT, Sala I, sent. 50.660, 26/8/85, “Peria, Leandro Miguel c. Sociedad Argentina de Instalaciones Eléctricas Integradas por Juan Ramón Pena y Julio Arístides Martocq”).
Este último es partícipe del ílicito (arts. 956, 1050, 1081 del Código Civil y 14 de la L.C.T.). (CNAT, Sala VI, sent. 24.780, 28/8/86, “Pico, José Alberto c. Alvarez, José Oscar y otro”).
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, páginas 598 y ss, segunda edición actualizada, editorial La Ley, de Fernández Madrid.
La jurisprudencia también ha receptado esta solidaridad a traves de numerosos fallos, de los cuales por razones de brevedad sólo citaremos algunos:
“en caso de fraude por interposición de persona lo nulo es la interposición y la relación y la relación de trabajo se convierte en una relación válida, pero con otra persona, no excluyéndose la responsabilidad del sujeto interpuesto” (CNATr., Sala VIII, 27/10/80, “D.T.”., 1980-221).
“Si el demandante fue contratado por una de las codemandadas y enviado a la empresa de correos para cumplir tareas propias del giro empresarial de la requiriente, al no haberse demostrado la eventualidad de las tareas que debió realizar, no corresponde la aplicación de lo expresado por el art. 29 L.C.T. y en consecuencia, corresponde que sea considerado empleado directo y permanente de la empresa usuaria, resultando solidariamente responsables ambas codemandadas” (CNATr., Sala III, sent. 73.827 del 28/4/97, “B.J.”, 1998, 208/209).
“La utilización por parte de una empresa de mano de obra suministrada por otra para el desarrollo del proceso productivo llevado a cabo en el establecimiento encierra un fraude laboral en perjuicio de tales operarios...En consecuencia, deberá aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 29 L.C.T., respondiendo ambas codemandadas solidariamente” (CNATr., Sala III, sent. 75.306 del 28/11/97, “B.J.”, 1998, 214).

V.- Inconstitucionalidad del tope.

El mecanismo establecido por el actual art. 245 de la L.C.T., según reforma de la ley de empleo, puede ser calificado de arbitrario, irrazonable, complejo y en definitiva altamente injusto. Basta observar los mas de seiscientos topes determinados por al resolución 1050 del 20/12/96 del ministerio de trabajo y seguridad social. Al respecto se debe destacar que son diversos y contradictorios. Hay gremios con topes bajísimos, como el de pasteleros (convenio 167/91 mar del plata), rama heladeros de $ 627,42, mientras otra rama del mismo gremio, en el convenio 168/91 alcanza a $ 1.649,76.
Esto se puede observar en el presente caso.
Ante esta situacion, de no aplicarse a los actores el tope más conveniente a sus intereses, y toda vez que los mismos no se encuentran registrados conforme su categoria, se estarian lesionando seriamente garantias y principios constitucionales como los establecidos en los arts. 14 bis, 17 y 75 inc. 19.
En caso contrario el mandato constitucional de "proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso economico con justicia social,. Art. 75 inc. 19, seria ignorado.
Así, la sala VI ha dicho, "...si en un supuesto concreto la aplicación de la tarifa legalmente establecida para la indemnización por despido causa un efecto injusto, carece de sentido jurídico, por lo que ella o su monto han de ser reemplazado por la decisión fundada del juez...".
"Berestetein de Mittelman c/ Asociacion Mutual Israelita Argentina". Sala VI.
La sala III en los autos "Cuevas, Guillermo c/ Frigorifico Tres Cruces S.A. por voto de la Dra. Porta expresó:
"...el salario promedio fijado por la referida resolución, no guardaba una razonable proporción con la remuneración del trabajador demandante toda vez que resultaba casi cinco veces inferior a esta...".
El procurador general del trabajo, en el dictamen emitido en la causa "Salgado, Jose c/ Guia de la Industria S.A.", en expediente originario de la sala 1, reiterando su dictamen 13.666 del 7/9/92 en autos "Morales, Ruben c/ Byk Liprandi S.A.", que la sala VII, compartiera en expte 8094/92, sostuvo que, "...en casos como el presente en donde se cuestionaba la tarifa lo relevante residía en dilucidar si su aplicaciòn configuraban un polo de desprotección con independencia del módulo de la tarifa que lo ocasionaba y por ello propicio la declaración de inconstitucionalidad en un supuesto de manifiesta semejanza con el que trato, ya que el trabjador despedido contaba con 28 años de antiguedad y sola había percibido una suma que por la vigencia del tope, se limitó el importe que apenas supero los 4 meses de remuneración".
Recientemente la Corte Suprema también declaró la inconstitucionalidad del tope del art. 245 en la Causa “Vizzotti”, en los siguientes terminos:
“…En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros...
…Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos…
…Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
…En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros)
…Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional”.

V. 967. XXXVIII. “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”.

Por todo lo expuesto, y atento ser manifiestamente inconstitucional y lesionar derechos, principios y garantías constitucionales, impugno el tope establecido por el art. 245 de la L.C.T., propiciando su inconstitucionalidad, conforme lo dispuesto en nuestra carta magna y lo expresado por nuestra jurisprudencia.


VI.- Encuadre Jurídico.

1.- Aplicación de la LCT
El despido del actor.
El art. 242 de la LCT dispone:
“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación....”
A su vez, el art. 246 de la LCT dice:
“cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245.”
Justa causa.
“las partes son titulares individual e independientemente consideradas en lo que respecta al poder jurídico de extinción del contrato de trabajo. Tanto el empleador como el trabajador pueden extinguir el contrato fundando el primero el despido en justa causa o considerándose el trabajador en situación de despido indirecto.”
Ley de contrato de trabajo y sus reformas. Comentada-anotada- concordada- sardegna.
Despido indirecto.
“es la contrapartida del despido por justa causa. Se trata de una opción del trabajador que estima concluido el contrato por culpa de su empleador y es así que por ello la ley prevé que también le corresponden las indemnizaciones por antigüedad o despido (art. 245), la sustitutiva por el preaviso omitido (art. 232) y, en su caso, la integración de los salarios del mes de despido (art. 233). Ambas partes de la relación y no sólo el empleador pueden hacer denuncia del contrato en caso de inobservancia de las obligaciones siempre que se configuren injurias que por su gravedad no consientan la prosecución del vínculo (art. 242).”
La deuda de aportes y vacaciones no gozadas, la violación de la ley 24.013 negándose al trabajador la correcta inscripción de su contrato de trabajo, conforme su fecha de ingreso y remuneración real, así como la negativa de la relación laboral por parte de la empleadora, y en definitiva, la mala fé demostrada ante tales actitudes y las intimaciones cursadas en legal tiempo y forma, sin que la empleadora regularizara la situación laboral de mi mandante, constituyen una injuria tal que imposibilitaron la continuación de la relación laboral, debiendo el actor considerarse despedido por culpa de su empleadora.
El art 12 de la LCT
“Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. Fuera de las convenciones nulas de nulidad absoluta generadoras de responsabilidad patrimonial, dolosas se encuentra un sinnúmero de actos fraudulentos cuya ilicitud está caracterizada por la ley; por ejemplo, el despido sin causa, prohibido por la ley y por tanto ilegítimo, determinante de resarcimientos especialmente previstos (arts. 90, 91, 245 ley citada) y las normas constitucionales que respaldan a este último (arts. 14 bis y 75 inc 22, CN). Es evidente que el incumplimiento de las obligaciones registrales o el pago en negro, que originan multas civiles, constituyen supuestos palmarios de dolo determinante de daño y consecuente responsabilidad. De esta forma, se observa el accionar dolosa de la demandada.
La aplicación del art. 14 de la ley de contrato de trabajo.
El art. 14 de la L.C.T. textualmente dice:
“será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.”
Este artículo, aplicable en forma palmaria al presente caso, como v.s podrá apreciar en base a los hechos relatados y a las pruebas que serán producidas oportunamente, prevé uno de los principios rectores del derecho laboral, denominado:
“primacía de la realidad”. A su vez este principio tiende a evitar concretamente el conocido “fraude laboral”.
1.- Primacía de la realidad.-
“el contrato de trabajo es un contrato realidad donde más interesan los hechos que ciertamente ocurren que el simple formalismo o la formalidad documental. Los hechos son preferentes a las formulaciones contractuales cuando éstas no reflejan precisamente la realidad.
Esto sucede cuando existen razones simulatorias o fraudulentas en la intención de las partes y se traduce de diversas maneras. La ley ejemplifica algunos casos como el de los aparentes contratos no laborales donde interponiendo personas, generalmente un insolvente- el conocido hombre de paja-, se intenta burlar las pertinentes obligaciones patronales. Los arts. 29, 30 y 31 se relacionan con esta previsión...”
2.- El fraude laboral.-
“se entiende por fraude el engaño, la inexactitud consciente, el abuso de confianza que produce o prepara un daño, generalmente material. Su raiz griega denota quiebra, rompimiento, violación, daño. Esta definición incluye los supuestos de simulación y dolo.
Según el código civil la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas no verdaderas, o cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Al fraude, en cambio, no le define. El concepto de fraude incluye al de simulación, sea lícita o ilícita, resultando más amplio por cuanto implica la posibilidad de producir un daño o perjuicio.
A veces se trata de encubrir las apariencias de un acto para abreviar alguna formalidad de la ley, pero otras veces se intenta un obrar no querido por el legislador en su afán de preservar el orden público.
En el derecho del trabajo existen infinidad de normas indisponibles para las partes, porque está interesado en que los comportamientos de éstas traduzcan una conducta recta, que no cause perjuicio y que custodie el valor moral de toda regla de derecho. El trabajador no tiene muchas veces opción frente a las condiciones que propone el empleador viéndose obligado a aceptar verdaderos contratos de adhesión que pueden ir en detrimento de sus derechos irrenunciables.....
Las leyes laborales, por su eminente carácter tuitivo, han puesto mayor cuidado en prevenir las conductas maliciosas de los empleadores tendientes a perjudicar los intereses de sus dependientes, y ello se traduce en las normas de orden público donde las partes no pueden contratar libremente hallándose interesado el estado en que determinadas disposiciones se cumplan estrictamente. La ley de contrato de trabajo marca así el mínimo legal coactivo, junto con las otras disposiciones pertinentes, según indica el artículo que comentamos.”
3.- Ejemplos de la recepción del principio en la ley.- “el principio de la primacía de la realidad tiende a desenmascarar todas las actitudes que encubren una relación laboral bajo las apariencias más disímiles y en no pocos casos ingeniosas. El juzgador debe investigar la verdadera relación existente entre las partes, más allá de su apariencia externa. La ley dice que el contrato es nulo cuando en realidad lo que invalida es la cláusula que se aparta del espíritu de la norma. La relación laboral subsiste pero ajustada a la ley. Numerosos son los ejemplos previstos en la norma...”
Ley de contrato de trabajo comentada- sardegna- pags. 95 y 96.
El art. 63 de la ley de contrato de trabajo.
La actitud de la demandada, violando de una manera expresa lo establecido en el art. 63 de la L.C.T., al pretender eludir sus obligaciones laborales negando la relación existente entre las partes demuestra en forma evidente la mala fe de la empleadora.
“las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de contrato de trabajo comentada - m. A. Sardegna. Pag. 252 y sgtes.

2.- Aplicación de la Ley 24013.
El artículo 8 de la mencionada ley expresa: “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.
En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)”.
En el presente caso el Sr. Malchansky estuvo trabajando desde el inicio de la relación laboral (1/7/1999) hasta su finalización (27/5/06), sin registrar por IMPSAT S.A. por lo que corresponde la apliación de dicha multa.
Asimismo el Sr Malchansky denunció esta situación ante la AFIP en su TCL nro 66225556 de fecha 5 de Mayo del 2006, cumpliendo de esta forma con los requisitos exigidos por la ley:
1.- intimación a regularizar la situación laboral.
2.- fecha real de ingreso.
3.- remuneración percibida.

Por último, el artículo 15 establece que: “Si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el artículo 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará.
La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los artículos 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido”.
En el presente caso, el Sr. Malchansky intimó a la empresa mediante TCL nro 66225558 de fecha 5 de Mayo del 2006, y se tuvo que considerar despedido el día 27 de Mayo del 2006 mediante TCL nro 66200378, razón por la cual también corresponde la aplicación de dicha multa.

2.1.- Aplicación subsidiaria del art 1 de la ley 25323.
Para el improbable caso que V.S. entienda que no corresponde aplicar las multas de la ley 24013, solicito se aplique subsidiariamente la multa que establece el art. 1 de la ley 25323, cuyo texto preceptúa: “Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.
Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior”.

3.- Aplicación de la Ley 25561.
El artículo 16 de dicha ley de emergencia económica aún vigente establece que se suspenden los despidos sin causa justificada y aclara de que en el caso de producirse despidos en contravención a lo dispuesto en esa ley, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble (actualmente el 50%) de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente.

4.- Aplicación de la Ley 25345.
Dicha ley modifica el art. 80 de la LCT, que en su tercer párrafo, agregado por la Ley 25.345, determina que: “Cuando el contrato se extinguiese por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social”.
La entrega del certificado es una obligación del empleador, la cual nace de la modificación o extinción de la relación laboral. El incumplimiento de dicha carga trae aparejada una indemnización.
La mora en el otorgamiento del certificado de trabajo se produce de pleno derecho por la mera extinción de la relación laboral, así lo ha reiterado tanto la doctrina como la jurisprudencia: “La obligación de entregar el certificado de trabajo, art. 80, ley 20744, nace a partir del momento que se extingue la relación laboral, produciéndose la mora del empleador aún cuando no medie petición del dependiente o la autoridad administrativa en tal sentido” (“López, Mercedes C/ Transportes Furlong S.A. y otros; Tribunal Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7, fecha 26/10/2000; LL, 2001-E, 717).;
Dicha indemnización, según el cuarto párrafo del artículo 80 de la LCT, agregado por la ley 25345, “será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”.
El incumplimiento de dicha carga por parte de la demandada imposibilita que pueda probar los años de aportes efectuados durante la prestación laboral de mi mandante.

5.- Aplicación del art. 2 de la Ley 25323.
El artículo 2 de la mencionada ley dice expresamente que “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%”.
Mi mandante intimó fehacientemente mediante TCL a que se le abonen las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245, siendo esto ignorado por la demandada y obligando al Sr Malchansky a iniciar acciones judiciales y pre judiciales (SECLO) para su cobro, por lo que corresponde la aplicación de dicha multa.

VII.- Liquidación.

Art. 232 (preaviso): $4640
Art. 233 (integración): $231,99
Art. 245 (antigüedad): $16240
Multa Ley 25561: $10555,99
Días trabajados Mayo 06: $2087,99
SAC s/ preaviso: $386,66
Art. 123 (S.A.C. 06): $1159,99
Art. 156 (vacaciones 04/05): $1948,80
Art. 156 (prop. vacaciones): $1299,20
SAC s/ vacaciones: $81,20
SAC s/ integración: $19,33
Multa Art. 8 Ley 24013: $58140
Multa Art. 15 Ley 24013: $21111,99
Multa Art. 80 L.C.T.: $6960
Multa Ley 25323, inciso 2: $10555,99
SAC 1999 al 2003: $9280
Vacaciones 1999 al 2003: $5196,80

TOTAL: $149895,93

Solicita aplicación art. 275 LCT.- Conducta maliciosa y temeraria.
Textualmente dice el citado art.: “Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.
Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho”.
A través de la producción de la prueba en autos, se demostrará que, en el presente caso, sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestiona la existencia de la relación laboral, se hacen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia ,y/o se oponen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.

VIII.- Derecho. Fundo la presente en los arts. 9, 12, 14, 21, 22, 23, 24, 25, 29, 57, 63, 150, 231, 232, 233, 242, 245, 246 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo, en la Ley Penal Tributaria, en la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013, en la ley 25345, en la ley 25561, en la ley 25323, y en la Constituciòn Nacional y Tratados Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna y la posibilidad de recurrir ante Organismos Internacionales, art. 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional.


IX.- Jurisprudencia.

Reparación integra
"El trabajador para obtener la indemnizacion integra, solo debe probar que fue despedido. Peso sobre el empleador la carga de la prueba de los presupuestos constituidos de su pretension de eximicion total o parcial (art 377 cpccn). Para enfatizar la rigurosidad de esta carga, tradicionalmente la legislacion utilizo la expresion "debidamente comprobada", para calificar las excusas falta de trabajo y fuerza mayor".
"Saavedra Baley, Andino C/ Icasa S/ Despido". Sala Vi, Sent. Nº 34.60'0 Del 14/12/90.
"El silencio del empleador y la no impugnación del despido indirecto hacen que el trabajador deba ser indemnizado sin necesidad de entrar en otras consideraciones, conforme lo establece el art. 63 de la l.c.t.". Molgado De Gonzalez, Carmen C/ Casalis Hnos S.A.. S/ Despido, Sala I, Sent Def 35220 Del 17/7/75.

Pago en negro.
“Si la demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario de Los trabajadores, práctica comúnmente llamada “pago en negro” y prohíbida por el art. 140 L.C.T. y art. 10 de la L.N.E., tal conducta constituye un típico fraude laboral laboral y previsional. Aunque no pueda afirmarse que tal pago en negro encubre la consecución de fines extrasocietarios, dicha práctica es un recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fé y frustra derechos de terceros”.
CMATr., Sala III, Sent. 73.685 del 11/4/97, “B.J.”, 1998-208/209.

Primacía de la realidad.
“Para determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral que liga a las partes, así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales deberá estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que la apariencia real no disimule la realidad.”
(s.c.b.a., 9/11/77, ac. 23.767).
“Resulta decisivo para establecer la efectiva calificación del vínculo habido entre las partes, poderar la real situación de las mismas y las obligaciones emergentes de la relación jurídica, las que deben ser consideradas de acuerdo a las disposiciones legales que la caracterizan, resultando indiferente para su determinación que los interesados la hayan denominado de otra forma, o que mediante una apariencia ajena a su naturaleza se pretenda excluir la tutela de normas de orden público como son las que rigen el trabajo en relación de dependencia”.
(cnatr., sala iv, “rep. L.l.”, xxxiii- 281-9).
“No se encuentra discutido que el señor Ayerza desempeñó, por muchos años, tareas profesionales a favor de la demandada; tampoco que por ello recibió sumas de dinero mensualmente. También se encuentra admitido que daba órdenes a dependientes de la empresa, y que recibía precisas instrucciones tendientes a conseguir objetivos específicos para la empresa demandada.
En realidad, el punto neurálgico de la discusión se encuentra en la naturaleza que revestía la relación que unía a las partes: mientras la accionante insiste en que se trató de un contrato de trabajo, la empresa afirma que se trató de una locación de servicios.
Es importante señalar que poco importa qué clase de facturas, hipotéticamente, emitía o dejaba de emitir la accionante o siquiera si las mismas eran o no correlativas, ya que… puede seguirse, sin demasiada dificultad, que se trataba de pagos normales, regulares y habituales.
A pesar de insistir en que el actor era un profesional que actuaba con absoluta independencia respecto a la empresa demandada…
Esta escueta fundamentación, a través de la cual se intenta explicar que Ayerza era un profesional independiente…no parece hábil para superar la barrera que impone al juez la necesidad de encuadrar los aspectos formales invocados con el principio de realidad (arg. art. 163, inc. 5, tercer párrafo, del CPCCN)”.
(Ayerza, Ricardo E. v. Agropecuaria el Valle S.A. s/despido
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 3ª, 25 de abril del 2005)

Solidaridad.
“en caso de fraude por interposición de persona lo nulo es la interposición y la relación y la relación de trabajo se convierte en una relación válida, pero con otra persona, no excluyéndose la responsabilidad del sujeto interpuesto” (CNATr., Sala VIII, 27/10/80, “D.T.”., 1980-221).
“Si el demandante fue contratado por una de las codemandadas y enviado a la empresa de correos para cumplir tareas propias del giro empresarial de la requiriente, al no haberse demostrado la eventualidad de las tareas que debió realizar, no corresponde la aplicación de lo expresado por el art. 29 L.C.T. y en consecuencia, corresponde que sea considerado empleado directo y permanente de la empresa usuaria, resultando solidariamente responsables ambas codemandadas” (CNATr., Sala III, sent. 73.827 del 28/4/97, “B.J.”, 1998, 208/209).
“La utilización por parte de una empresa de mano de obra suministrada por otra para el desarrollo del proceso productivo llevado a cabo en el establecimiento encierra un fraude laboral en perjuicio de tales operarios...En consecuencia, deberá aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 29 L.C.T., respondiendo ambas codemandadas solidariamente” (CNATr., Sala III, sent. 75.306 del 28/11/97, “B.J.”, 1998, 214).

Inconstitucionalidad del tope.

La sala VI ha dicho, "...si en un supuesto concreto la aplicación de la tarifa legalmente establecida para la indemnización por despido causa un efecto injusto, carece de sentido jurídico, por lo que ella o su monto han de ser reemplazado por la decisión fundada del juez...".
"Berestetein de Mittelman c/ Asociacion Mutual Israelita Argentina". Sala VI.
La sala III en los autos "Cuevas, Guillermo c/ Frigorifico Tres Cruces S.A. por voto de la Dra. Porta expresó:
"...el salario promedio fijado por la referida resolución, no guardaba una razonable proporción con la remuneración del trabajador demandante toda vez que resultaba casi cinco veces inferior a esta...".
El procurador general del trabajo, en el dictamen emitido en la causa "Salgado, Jose c/ Guia de la Industria S.A.", en expediente originario de la sala 1, reiterando su dictamen 13.666 del 7/9/92 en autos "Morales, Ruben c/ Byk Liprandi S.A.", que la sala VII, compartiera en expte 8094/92, sostuvo que, "...en casos como el presente en donde se cuestionaba la tarifa lo relevante residía en dilucidar si su aplicaciòn configuraban un polo de desprotección con independencia del módulo de la tarifa que lo ocasionaba y por ello propicio la declaración de inconstitucionalidad en un supuesto de manifiesta semejanza con el que trato, ya que el trabjador despedido contaba con 28 años de antiguedad y sola había percibido una suma que por la vigencia del tope, se limitó el importe que apenas supero los 4 meses de remuneración".
Recientemente la Corte Suprema también declaró la inconstitucionalidad del tope del art. 245 en la Causa “Vizzotti”, en los siguientes terminos:
“…En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros...
…Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos….
…Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
…En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros).
…Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional”.

V. 967. XXXVIII. “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”.

X.- Doctrina.

Contrato de trabajo
"el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona física compromete su trabajo personal a favor de otra, física o jurídica, por cuenta y riesgo de esta ultima, que organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución. Los sujetos del contrato, por tanto, son por una parte el empleadores y por otra el trabajador dependiente. La norma del art. 21 se relaciona particularmente, con la de los arts. 22, 23 y 25 a 31. Lo fundamental de la definición de este articulo son los siguiente elementos:
A) el compromiso de un hacer infungible por parte de una persona física;
B) la prestación de esos servicios por cuenta y riesgo de otra persona, física o jurídica que, de acuerdo al concepto del art. 5º de la ley, organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios...
La relación de dependencia esta implícita en la inserción en la empresa de otro que organiza el trabajo, configurando una relación jerárquica. La jurisprudencia ha caracterizado la dependencia personal propia del contrato de trabajo como la posibilidad que tiene el empleador de dar ordenes y de sustituir en todo momento la voluntad del trabajador por la suya propia (dependencia jurídica).".
Fernández madrid, amanda caubet, ley de contrato de trabajo comentada. Comentario al art. 21, págs. 21/22 y subsiguientes.

Relacion de trabajo
"la relación de trabajo es la relación jurídica que surge entre el trabajador y el empleador por el hecho de la prestación del servicio, con independencia del acto jurídico que ha originado dicha prestación. Cuando hay relación de trabajo, aunque el contrato sea nulo, se le aplica toda la normativa laboral, salvo que se trate de un contrato ilícito que cae bajo la prohibición del art. 41, en virtud del cual no produce consecuencias entre las partes que deriven de esta ley".
Fernández madrid, amanda caubet, ley de contrato de trabajo comentada. Comentario al art. 22, págs. 21/22 y subsiguientes.

Despido. Definición y características.
"El despido es el acto unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo y presenta los siguientes caracteres:
- es un acto unilateral del empleador porque la extinción del contrato se produce por su sola voluntad.
- es un acto recepticio, pués adquiere eficacia a partir del momento en que el acto entra en la esfera del conocimiento de destinatario.
- es un acto extintivo, los efectos del contrato cesan para el futuro. De ahí que no pueden invocarse hechos posteriores para justificar la medida.
El despido es una causa genérica de disolución del contrato de trabajo y rige respecto de todo tipo de contrato, cualquiea sea la duración pactada. Para su existencia no se requiere una causa justificada. Pero la mera subjetividad del empleador alcanza para separar al trabajador de la empresa, mas no para liberar a ésta del pago de la indemnizaciones.
FERNANDEZ MADRID, AMANDA CAUBET, LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA. COMENTARIO AL ART. 242. PAG 110/111 Y SGTES.

Principio de Buena Fé. Art. 63 L.C.T..
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de Las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de Contrato de Trabajo Comentado M. A. SARDEGNA. Pag. 252 y sgtes.


Recibo de sueldo. Art. 140 de la L.C.T.

“El recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, Las siguientes enunciaciones:
a.- Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su Clave Unica de identificación Tributaria (CUIT).
b.- nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su Código Unico de Identificación Laboral (CUIL).
c.- todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas, se indicarán Los importes totales de estas últimas, y el porcentaje o comisión asignada al trabajador.
d.- Los requisitos del art. 12 del decreto-ley 17.250/67.
e.- total bruto de la remuneración básica o fija y porcentaje devengado y tiempo que corresponda....
f.- importe de Las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios u otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan.
g.- importe neto percibido, expresado en números y letras...”.

“El recibo debe contar con una serie de requisitos sin los cuales su validez probatoria será objeto de análisis por parte del juez (art. 142). En la redacción original la falta de alguno de ellos o su no correspondencia con la documentación del principal ocasionaba, exageradamente la pérdida absoluta de su eficacia probatoria para la acreditación del pago que indicaba.
La redacción actual según la ley 21.297, es similar a la segunda parte del art. 16 de la 18.596 pero con Las siguientes ampliaciones a incluir ahora: a.- lugar y fecha del pago, firma o sello del funcionario dependiente de la autoridad que supervisa eventualmente Los pagos; fecha de ingreso del trabajador; tarea cumplida y categoría. Estas innovaciones son acertadas, evitan ulteriores discusiones sobre circunstancias fundamentales en cualquier eventual futura controversia individual.”
Ley de Contrato de Trabajo Comentada por M. A. SARDEGNA. Comentario al Art. 140. Pags. 460/461 y sgtes.

Fraude.

“Cuando la forma societaria se plasma para desconocer los derechos del trabajador (en el caso la antigüedad adquirida a través de la continuidad) configura fraude en los términos del art. 14 de la L.C.T., y no pueden convalidarse sus consecuencias aun cuando se trate de personas jurídicas regularmente constituidas (CNAT, sala II, sent. Nº 57.384, 24/6/86, “Spositto, Rúben Oscar y otro c. García Boado, Horacio A. y otro”)”.
“La alteración de la fecha de ingreso en perjuicio del trabajador, constituye una violación al deber de buena fe que rige el contrato, afecta el principio de mutua confianza que es esencial en la relación laboral, causa perjuicios al trabajador, y constituye injuria que justifica el distracto (arts. 62, 63, 79, 242, 246 y conos., de la L.C.T.). (CNAT, sala I, 21/8/87, “Gil, Silvia Alejandra c. Binck, S.A.). Esta maniobra suele practicarse al confeccionar el legajo personal o al redactar los recibos. Naturalmente implica, a la vez., llevar registraciones falsas y lleva a la aplicación de las multas de la ley 24.013”.
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, página 611, segunda edición actualizada, editorial La Ley, de Fernández Madrid.

Solidaridad.

El Dr. Fernández Madrid nos explica que “La relación de trabajo puede concretarse a través de intermediarios “hombres de paja” sean éstos una persona física o una sociedad legalmente constituida. Esta denominación se utiliza para designar a aquellos seudoempleadores que se interponen entre el auténtico empleador, que dirige el trabajo y se beneficia de él para evitar la responsabilidad impuesta por la ley laboral. De ahí que acreditada la realidad de los hechos surge la responsabilidad del empleador real.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.
La razón jurídica que permite sancionar esta responsabilidad se advierte claramente cuando nos encontramos enfrentados a una interposición fraudulenta de personas, pues, en realidad, eliminando el intermediario, surge una relación contractual directa entre el empresario principal y los trabajadores.
…En materia laboral, frente al fraude y la simulación ilícita, el verdadero empleador es directamente responsable conforme al principio de la la primacía de la realidad, y la ley sanciona al empleador “aparente” (que se presta al fraude y la simulación) con la solidaridad (arts. 14, 29 y 31, L.C.T.). (CNAT, Sala I, sent. 50.660, 26/8/85, “Peria, Leandro Miguel c. Sociedad Argentina de Instalaciones Eléctricas Integradas por Juan Ramón Pena y Julio Arístides Martocq”).
Este último es partícipe del ílicito (arts. 956, 1050, 1081 del Código Civil y 14 de la L.C.T.). (CNAT, Sala VI, sent. 24.780, 28/8/86, “Pico, José Alberto c. Alvarez, José Oscar y otro”).
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, páginas 597 y ss, segunda edición actualizada, editorial La Ley, de Fernández Madrid.

En el libro “Leyes fundamentales del trabajo”, de los Dres. Fernandez Madrid y Amanda Caubet, sexta edición, JFM ediciones, páginas 28 y siguientes, podemos leer el siguiente comentario acerca de este artículo que:
“Contempla distintas hipótesis de intermediación: a)la del empresario que simplemente recluta a los trabajadores y mantiene una titularidad aparente. La ley, previendo toda posibilidad de fraude, convierte al beneficiario de los servicios en titular de los contratos de trabajo y al intermediario, testaferro o prestanombre, en responsable solidario de todas las obligaciones que surjan de los respectivos contratos...”.

XI.- Prueba.

Sin perjuicio de ampliarla oportunamente, ofrezco la siguiente prueba:

a.- DOCUMENTAL.
consistente en:
1.- Los Telegramas enviados a las demandadas.
2.- Acta de cierre del SECLO.

b.- DOCUMENTACION EN PODER DE LA DEMANDADA.
Se intime a la demandada a adjuntar al expediente la siguiente documentación:

1.- El duplicado de los recibios de sueldo del actor desde el inicio de la relación laboral.
2.- El contrato de trabajo suscripto entre el actor y la demandada.
3.- Los telegramas remitidos al actor.
4.- La certificación de aportes y servicios por las tareas realizadas por el actor, conforme lo normado en el art. 80 de la L.C.T.
5.- la registración del contrato de trabajo del actor en el sistema unico de registro laboral.
6.- La constancia de inscripción como empleadora ante la AFIP.
7.- El número de CUIL del trabajador.
8.- Las constancias de aportes provisionales.
9.- La categoría en la cual estaba inscripto el actor ante los organismos provisionales.
10.- El contrato social de IMPSAT S.A. y el de Tercerización RH S.A.

Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto en los Artículos 387, 388 y concordantes del C.P.C.C.N.

c.- CONFESIONAL:
Se cite a la demandada a absolver posiciones a la audiencia que fijará el juzgado bajo apercibimiento de ley.

XII.- Hace Reserva.
Por la presente, se efectua reserva del caso federal, de recurrir ante la corte surprema de justicia de la nación, mediante la interposición de recurso extraordinario, en virtud de verse afectado derechos constitucionales y de recurrir ante organismos internacionales, dejando abierta la vía del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

XIII.- Cumple Acordada.
Declaro bajo juramento que la presente demanda se inicia por primera vez, no teniendo radicación anterior.

XIV.- Formula Autorización.

Se autoriza a revisar el expediente, solicitarlo para copiar, fotocopiar y presentarse en el mismo, al Dr Emiliano Marchino y las Dras Analia Cerrado y Marcela Obetko.


XV.- Petitorio.

1.- Se me tenga por presentado en legal tiempo y forma y por constituìdo el domicilio procesal.
2.- Se haga lugar a la presente demanda en todos los rubros con costas para las demandada.
3.- Se corra traslado de la demanda.
4.- Se haga lugar a la sustanciación de la prueba ofrecida.
5.- Se haga expresa reserva del Caso Federal.
6.- Se haga expresa reserva de la Vía de recurrir ante Organismos Internacionales dispuesta en el art. 75 inc 22, de Nuestra Carta Magna.
7.- Se tenga en cuenta la Jurisprudencia y doctrina citada para la resolución del presente caso, DEJANDO LA RESERVA DE PRESENTAR RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 124 DE LA LEY 18.345.

PROVEER DE CONFORMIDAD QUE SERA JUSTICIA.

4:

Inicia demanda
Sr. Juez:


Pablo Dario Kleiman, abogado Tomo 87 Folio 808, CPACF, letrado apoderado de la parte actora, constituyendo domicilio a los efectos legales en Corrientes 2589, 14º piso of. "73", se presenta respetuosamente ante V.S., en legal tiempo y forma, y como mejor proceda dice:

I.- Personería.

Que como acredito con el poder adjunto a la presente demanda y que declaro bajo juramento es copia fiel original, soy apoderado de WALTER JAVIER SALVATIERRA, D.N.I. Nro. 17.283.587, con domicilio real en la calle Paderewsky 3355, Hurlingham, Provincia de Buenos Aires, quien me otorga poder para actuar en su nombre.

II.- Objeto.

Por la presente vengo a iniciar formal demanda por indemnización por despido contra:

I.- PUERTO MIGA S.A., con domicilio en la calle Murguiondo 2524, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
II.- EDUARDO ALFONSO RAMA, con domicilio en la calle Murguiondo 2524, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
III.- CLAUDIA INES BARROS, con domicilio en la calle Murguiondo 2524, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
IV.- SEGUNDO FERNANDEZ ANSOAR, con domicilio en la calle Murguiondo 2524, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.


III.- Los hechos que dan lugar a la demanda. Existen diversos hechos concretos que ponen de relieve la verosimilitud de lo requerido por el actor, en cuanto al reclamo pretendido.
El actor era empleado de PUERTO MIGA S.A. Los co-demandados Eduardo Rama, Claudia Barros y Segundo Fernandez son responsables de dicha firma. El demandado se dedica al rubro de la panificación.
Puerto Miga S.A. tiene su domicilio laboral en la calle Murguiondo 2524 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Mi mandante ingresó a desempeñarse para la empresa el 1 de Noviembre de 1993. Su remuneración real, normal, mensual y habitual era de $ 2.900. Cumplía un horario de trabajo de 7 a 18 horas de Lunes a Sabados. La categoría laboral del actor era encargado desde 1994 hasta la desvinculación.
A pesar de ser encargado desde esa fecha recien en el mes de Abril del 2007 se le reconoció esa categoría en su recibo de haberes.
Al actor se le abonaba parte de su salario sin estar instrumentado en su recibo de sueldo, es decir, estaba registrado parcialmente, y por lo tanto cobraba parte de su salrio como comúnmente se denomina “en negro”.
La remuneración que figuraba por recibo variaba de mes en mes pero generalmente cobraba $1500 por recibo de sueldo y $1400 en mano para completar los $2900 de su remuneración.
Así las cosas, el actor trabajo siempre, desde su fecha de inicio (1/11/1993) hasta su distracto (19/11/07) para Puerto Miga S.A.
De más está decir que al cobrar parte de su salario sin estar debidamente registrado, los aportes para los organismos de la seguridad social eran inferiores a los que deberían, por lo tanto aportaba menos a su jubilación, entre otras irregularidades.
Durante todo este tiempo al actor jamás se le abonaba el sueldo en forma regular; no se le extendían los duplicados de recibos de sueldo correspondientes, conforme lo normado en la ley de contrato de trabajo, no se le efectuaban los aportes previsionales , y todo ello pese a sus reiterados reclamos y en abierta violación a lo dispuesto en la ley nacional de empleo (ley 24.013) y en la ley penal tributaria.
Otra irregularidad importante la encontramos en que pese a trabajar una jornada de 11 horas diarias de Lunes a Sabados, al actor jamás se le abonaron las horas extras efectivamente trabajadas desde el inicio de la relacion laboral.
Amen de esto, al actor se lo acosaba constantemente, generando un maltrato psicologico, en todo momento se le daban ordenes y contra ordenes, y se le asignó un celular con la orden de que debia atenderlo las 24hs. Ese celular sonaba constantemente, a toda hora, incluso fuera del horario de trabajo y cuando mi mandante estaba en su casa descansando y/o durmiendo, haciendo imposible una hora de tranquilidad.
Como si esto fuera poco, en los ultimos meses se le cambia la categoría de Encargado (que era la que realmente revestía desde 1994 a pesar que se le reconoce recien en Abril del 2007) a Supervisor, con la consecuente disminución del salario registrado.
En esta misma logica, en el mes de Agosto de 2007, como bien reconoce la demandada en su contestación a la intimación cursada por el trabajador, se le abona al actor una remuneración inferior a la que percibia. Luego de varios reclamos verbales y ante la amenaza de inciar acciones legales para su cobro, la empresa le comunica que se le reintegrará ese dinero en el mes siguiente. Asi sucedió, pero este hecho sirve para demostrar tambien toda una serie de eventos que buscaban el malestar del trabajador y su incomodidad en el trabajo.
En ese sentido mi mandante en un principio no relaciona para nada los hechos de la mala registración, con el no pago de las horas extras, con el maltrato y con el cambio de categoría y slario, pero luego se da cuenta que es todo parte de una estrategia para lograr su renuncia.
Ante los reiterados reclamos que hacía el Sr. Salvatierra por esta situación ante la demandada, siempre recibía como respuesta que "la situación era mala y que el trabajo escaseaba", motivo por el cual "tenìa que cuidar la fuente de trabajo, y no efectuar reclamos". Y que cuando se pudiera “se lo registraría correctamente”.
De esta forma, debido al flagelo del desempleo el cuál lamentablemente azota nuestra sociedad, el actor debió siempre postergar sus justos reclamos para mantener su trabajao, el cuál constituía su única fuente de ingreso.
Así, la relación laboral fue transcurriendo sin que jamás existiera una falta por parte del actor en su correcto accionar.
Prueba de ello es su intachable foja de servicios, pués, nunca fue apercibido, sancionado o suspendido.

El día 12 de Noviembre del 2007, luego de catorce (14) años de trabajar sin estar debidamente registrado para Puerto Miga S.A., cobrando parte de su salario como comúnmente se llama “en negro”, con todas las consecuencias que eso acarrea, no recibiendo paga por las horas extras efectivamente trabajadas desde el inicio de la relacion laboral y al no obtener respuesta de los constantes reclamos verbales sobre su regularización, el actor, decide intimar mediante TCL Nº 70621366 con Nº de CD 83173409 6 a Puerto Miga S.A. en los siguientes terminos:
“Ante la deficiente registración de la relación laboral que nos une intimo a usted proceda a inscribir la misma de acuerdo a los siguientes datos: fecha de ingreso 1-11-93, categoría laboral encargado, horario de trabajo de Lunes a Sabados de 7 a 18 hs, remuneración $2900 pesos. Estos son los datos de la realidad y no los que se consignan falsa y maliciosamente en mi recibo de haberes. Por otra parte denuncio que jamás se me han abonado las horas extras trabajadas desde el inicio de la relación laboral tal como indica la ley. También denuncio maltrato psicologico por parte de la empresa realizado mediante diversos hechos como por ejemplo en tener un celular de la empresa el cual debo atender las 24hs. Asimismo denuncio que los ultimos meses se me ha cambiado la categoría laboral que figura en mi recibo de sueldo y el salario que percibo por recibo, siendo estos falsos y aun en el supuesto caso irreal de que fuera cierto no haria mas que constituir un ejercicio abusivo del ius variandi por su parte.
Por lo tanto intimo a usted en el plazo de 48hs proceda a regularizar todas las situaciones denunciadas bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su propia culpa. Dejo constancia que hasta tanto no se solucionen los reclamos planteados no me presentare a trabajar.
Intimo en los terminos de las leyes 24013, 25323, 20744, 25345, 19550 y la Ley Penal Tributaria. Queda usted debidamente notificado”.
Es importante señalar una vez más que al actor jamás se le había abonado su salario en forma regular.
Nunca se le extendió al actor recibo de sueldo conforme lo establece la ley. De esta forma se concretaba una flagrante violación a la LCT, a la Ley Penal Tributaria y a la ley 24013.
Debido al cargo que ocupan los Sres. Eduardo Rama, Claudia Barros y Segundo Fernandez en dicha empresa, y por las responsabilidades que deben asumir al ocupar dicho cargo también lo intima en la misma fecha (12/11/2007), mediante TCL 70621362 con Nº de CD 92221021 8 (a RAMA), TCL 69638080 con Nº de CD 92221022 1 (a BARROS) y TCL 70621365 con Nº de CD 92221019 5 (a Fernandez) en identicos terminos al TCL transcirpto.
Tambien ese mismo día envía TCL Nº 70621364 con Nº de CD 92230600 4 a la AFIP, denunciando la parcial e incorrecta registración de la relación laboral, tal como indica la Ley 24013.
Con fecha 13/11/07 el actor recibe con asombro la siguiente CD Nº 91068010 9, por parte de la empresa, con el siguiente texto:
“Faltando sin causa ni aviso los dias 12 y 13/11/07 lo intimamos retomar tareas plazo 24 horas apercibimiento abandono trabajo su culpa”
Esta CD, que lo unico que busca es continuar con el hostigamiento que venia sufriendo el trabajador es respondida en tiempo y forma mediante TCL 70515150 con Nº de CD 90250201 3 en el cual el actor rechaza la CD mencionada y aclara lo falaz de las ausencias sin aviso ya que habia cursado intimación mediante TCL 70621366 con Nº de CD 83173409 6 (ya transcripto), el cual ratifica en todos sus terminos y reitera la intimación ya hecha en ese mismo TCL.
PUERTO MIGA S.A. responde con fecha 17/11/07 mediante CD Nº 89454012 8 con el siguiente y malicioso texto:
“Rechazamos sus telegramas falsos, maliciosos e improcedentes en todos sus terminos. Ratificamos nuestra carta documento anterior en todos sus terminos. La relacion laboral habdida con ud se encuentra debidamente registrada de lo que devienen improcedentes e injustificadas sus pretensiones sobre registracion, falsa remuneración que se atribuye. No es cierto que laborara horas extras. En los hechos su labor no alcanzaba ni siquiera las 8 horas diarias ni 48 semanales. Jamas existio maltrato alguno de esta empresa para con usted ni psicologico ni de ningun otro tipo. No es cierto que usted debiera atender un celular de la empresa las 24hs del dia. Jamas incurrimos en ejercicio abusivo del ius variandi ni ud sufrio perjuicio alguno. Durante toda su relacion laboral ud. no ha sufrido cambio alguno de tareas ni mucho menos se lo ha perjudicado de algun modo. Por error de computación se ha asentado en el mes de Agosto de 2007 una remuneración inferior que al ser advertida se le repuso al mes siguiente. De igual modo por error de computación en los ultimos 3 meses se le consigno una incorrecta categoría siendo sus tareas de encargado hasta que dejara injustificadamente de concurrir a partir dell 12/11/2007. Improcedente e injustificado que pretenda considerarse injuriado y/o despedido. Improcedente e injustificado que no se presente a trabajar. Atento no haber retomado tareas pese a estar debidamente intimado a hacerlo, hacemos efectivo el apercibimiento dispuesto en nuestra carta documento anterior. Ud se encuentra incurso en abandono de trabajo por su exclusiva culpa. Liquidación final a su disposición en la empresa. Certificado art 80 LCT su disposición plazo legal. Por Puerto Miga SA- CABA, 17 de Noviembre de 2007”
Esta misiva es claramente maliciosa, y falaz. Puerto Miga S.A niega todos los hechos pero luego dice que el actor no ha sufrido cambio alguno de tareas. Una mentira tan facil de demostrar con la sola presentacion de los recibos de sueldo del actor.
Es asi que el Sr. Salvatierra ingresa primero como AYUDANTE, y en 1994 ya era encargado pero a pesar de ello, en los recibos de haberes sigue figurando como ayudante, luego como OFICIAL, posteriormente se lo designa ENCARGADO y al final de la relacion laboral se lo consigna como SUPERVISOR.
ESTO ES FACILMENTE CONSTATABLE MIRANDO LOS PROPIOS RECIBOS DE SUELDO CONFECCIONADOS POR LA DEMANDADA QUE EN SU CD TRANSCRIPTA AFIRMA FALSAMENTE QUE JAMAS SE LE CAMBIO LAS TAREAS AL ACTOR.
Con esta actitud, se ve claramente el grado de maliciosidad y mentiras que parece ser el accionar cotidiano de la demandada. Es solo un ejemplo de ello. En el presente escrito y con la prueba a producirse en autos, VS podra apreciar que es “moneda corriente” por parte de la empresa este accionar.
Sardegna nos enseña que “Ius Variandi significa derecho de variar, modificar, alterar las condiciones de trabajo del personal. Pero este derecho –reconocido al empleador- sólo puede ejercerse con criterio prudente y sin agravios al trabajador.
Así el ejercicio del ius variando como facultad de le empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonable y no caprichosa o arbitrariamente.
Al preverse las pautas o límites de la facultad del modificación de las formas o modalidades del contrato, la ley indica que ellas no pueden:
a) alterar modalidades esenciales del contrato;
b) causar un perjuicio material al trabajador;
c) causarle un perjuicio moral; pero también
d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad.
Cuando los límites precedentes no se han respetado y el ius variando se ha ejercitado por el principal más allá de los mismos, el trabajador puede considerarse despedido sin causa, conforme a las pautas y previsiones que la misma ley informa en su art. 246. Es decir, le corresponden todas las indemnizaciones previstas para el caso de un despido directo sin causa”.
Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 7ma edición, ed. Universidad, paginas 262 y ss.
La jurisprudencia también ha receptado este principio (ver el punto referido en la presente demanda)

En la CD transcripta, la empresa dice que los cambios que hubo fueron por errores de computación, pero es bastante improbable y llama poderosamente la atención la cantidad de “errores de computación” que ellos mismos reconocen y que se le recuerda a la empresa que en derecho no se puede alegar la propia torpeza para justificar acciones teñidas de mala fe.
Pero tanto es asi que la demandada obra con mala fe, que al finalizar la CD considera al actor incurso en abandono de trabajo y lo despide.
Mas alla de que no se dan los requisitos para acreditar tal circunstancia –y a continuación nos dedicaremos a ello-, esta parte quiere dejar aclarado en primer termino, cual es la actitud del actor y cual la de la demandada.
El actor hace su primer reclamo a la empresa luego de 14 años de relacion laboral y la respuesta de la demandada es el despido.
Incluso suponiendo que el actor no tuviese razón en sus reclamos –y este no es precisamente ese caso- ¿ES RAZONABLE QUE UNA EMPRESA DESPIDA EN LA PRIMER OPORTUNIDAD (QUE ENTIENDE SE LE PRESENTA) A UN TRABAJADOR CON 14 AÑOS DE ANTIGÜEDAD CUANDO FORMULA SU PRIMER RECLAMO EN TODA LA RELACION LABORAL?
Esta parte entiende que la empresa, si pensaba que le asistia razon, debió explicar (ante la intimación del trabajador) los hechos por los cuales le asistia supuestamente razon desde el punto de vista de la empresa, y una vez hecho esto intimarlo una vez mas para retomar tareas, pero es claro que la empresa queria la desvinculación del actor y este proceder de la demandada solo confirma lo expresado por esta parte en el inicio del presente escrito, es decir, que la empresa desencadenó una serie de hechos tendientes a lograr la desvinculación del Sr. Salvatierra, primero presionando para su renuncia y luego intentando burdamente despedir con cuasa para no pagar la indemnización correspondiente.
Luego de realizada esta aclaración, analicemos si se dan o no los supuestos para considerar que existió abandono de tareas por parte del actor.
El supuesto especial de injuria regulado por el artículo 244 L.C.T., que fue el escogido por la demandada para extinguir el vinculo laboral, requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado -se entiende: ni presentación en el establecimiento, ni comunicación explicativa de sus ausencias.
Como VS podra comprobar, los supuestos para la configuración del abandono de tareas no se encuentran presentes en el caso de autos. El trabajador dio aviso mediante TCL de los motivos por los cuales no se presentaria a trabajar y su intencion siempre fue mantener el vinculo laboral y asi lo ha expresado.
La mas alta calficiada doctrina y jurisprudencia entiende que cuando, intimado el trabajador, responde invocando una circunstancia eximente de la obligación de prestar servicios, ello interrumpe el iter del abandono, en cuanto excluye su intención deabandonar la relación. Antes bien, constituye una manifestación implícita de su intención de continuar ejecutándola.
Ello produce la caducidad de la intimación, a esos efectos.
Es decir que el despido solo tendrá validez cuando el trabajador, al ser fehacientemente interpelado, guarde silencio y no tenga la intención de justificar sus inasistencias.
Evidentemente eso no fue lo que ocurrio en este caso.
Para que proceda el abandono de trabajo deben concurrir dos circunstancias: una objetiva, de hecho, como ser la no concurrencia al lugar de trabajo y otra subjetiva, el animus, consistente en la voluntad de no continuar con la relacion laboral.
La jurisprudencia tiene dicho que:
“El abandono del trabajo requiere para configurarse, la convergencia de dos elementos: uno de tipo objetivo, cual es la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo que es la voluntad del trabajador de no reintegrarse al empleo”(C.Tr.San Francisco, Cba., 4/4/80, “S.P.L.L.”, 1980-370)
“La valoración del cuadro factico de la causa que realicen los tribunales de grado debe ser integral. La normativa del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo exige que los elementos objetivos y subjetivos sobre los que se apoya el mismo sean evidentes, correspondiendo que su merituación sea ajustada a las particularidades de la causa” (C.S.Tucuman, Sala Laboral y Contenciosoadministrativo, 30/4/96, “L.L.”, 19/9/96, “S.N.O.A.”, p. 56, fallo 38.919-S)
“Para que se configure el abandono de tareas es necesario constatar mediante el examen de los hechos, que el animo del trabajador sea el de no reintegrarse a su empleo”. (CNATr., Sala V, 25/2/76, sent. 22.653)
“El abandono de trabajo consiste en la actitud del dependiente que importe manifestación de separarse de la empresa en forma intempestiva, es decir, cuando pone en evidencia su intención de dejar su plaza sin causa ni aviso previo”. (CNATr, Sala VII, 25/7/80, “E.D.”, 16/9/80).
“El “abandono de trabajo”, entendido como actitud verdaderamente indicativa de que el trabajador no tiene voluntad de continuar el vinculo, debe ser inequivoca” (CNATr, Sala VII, 15/12/95, “D.J.”, 1996-2-609).
“El abandono de trabajo se configura por el silencio del dependiente ante el requerimiento para que reanude su labor. Esta constituido por el proposito de no retornar al mismo”.(CNATr, Sala IV, 26/3/74, “D.L.”, 1974-737).
“No hay abandono cuando se ejerce un derecho legitimo” (CNATr, Sala I, 29/9/78, “J.A.”, 1979-III-416)
En el presente caso, el animus del trabajador siempre fue conservar su puesto de trabajo y asi quedará demostrado con la prueba a producirse en autos.
Por todo ello el actor rechaza la causal de despido invocada por la empresa y ante la mala fe evidente de su empleadora, remite el siguiente TCL Nº 70825231 con Nº de CD 92220935 6 en el cual expresara:
“Rechazo su CD Nº 89454012 8 por falsa, maliciosa e improcedente, rechazo asimismo la causal de abandono de trabajo que ustedes falsamente me imputan. Ratifico en todos sus terminos mis anteriores TCL y en consecuencia hago efectivo el apercibimiento alli dispuesto y me considero gravemente injuriado y despedido por su propia culpa. Iniciare acciones legales.Cierro intercambio telegrafico. Queda debidamente notificado”
Al Sr. Salvatierra se le abonaba su salario en forma irregular, se lo acosaba, se le cambiaba constantemente su categoría y salario, no se le abonaban las horas extras.
PARA NO TENER DUDA DE LA MALA FE DE LA EMPLEADORA PODEMOS REMARCAR QUE HASTA EL DIA DE LA FECHA NO SE PUSO A DISPOSICION LA LIQUIDACION FINAL DEL ACTOR. SI BIEN LA DEMANDADA DIJO PONERLA A DISPOSICION DEL TRABAJADOR, EN EL ACTA DE SECLO CONSTA QUE PUSO COMO CONDICION PARA ABONAR LA LIQUIDACION FINAL QUE SE RECIBIERAN EN CONFORMIDAD LOS CERTIFICADOS ART 80. ESTA PARTE NO QUISO RECIBIR LA CERTIFICACION POR ENTENDER QUE NO ESTA CORRECTAMENTE CONFECCIONADOS –SE RECUERDA QUE EN LA PRESENTE DEMANDA SE DENUNCIAN SALARIOS SIN REGISTRAR- PERO SI QUISO RETIRAR LA LIQUIDACION FINAL, COSA QUE NO ACEPTO LA DEMANDADA.
ESTA PARTE SE PREGUNTA CUAL ES LA RELACION DE LA CERTIFICACION CON LA LIQUIDACION FINAL Y CUAL ES EL MOTIVO DE LA DEMANDADA PARA NO ABONAR LA MISMA YA QUE ES INDISCUTIBLE QUE ES DERECHO ADQUIRIDO POR EL TRABAJADOR.
Esto solo es suficiente para demostrar la mala fe de su empleadora.
Fernández Madrid nos enseña que: “Cuando la forma societaria se plasma para desconocer los derechos del trabajador (en el caso su remuneración completa y total) configura fraude en los términos del art. 14 de la L.C.T., y no pueden convalidarse sus consecuencias aun cuando se trate de personas jurídicas regularmente constituidas (CNAT, sala II, sent. Nº 57.384, 24/6/86, “Spositto, Rúben Oscar y otro c. García Boado, Horacio A. y otro”)”.
Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Tomo I, página 611, segunda edición actualizada, editorial La Ley, de Fernández Madrid.
La propia L.C.T. da los limites dentro de los que debera manejarse el empleador en el art. 63 cuando habla de la buena fé:
"Las partes están obligadas a obrar de buena fé, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de una buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".
En el caso que nos ocupa, hasta el día de hoy el actor no sólo no ha sido correctamente registrado, sino que ni siquiera se le pago la liquidación final, ni se le entregaron los certificados de aportes y servicios del art. 80 de la L.C.T.
Lo expuesto se ve claramente que es cierto, con la actitud demostrada por la demandada y con la documentacióna adjuntada.
El actor, por su parte, siempre se comportó correctamente.
Merced a su correcto desempeño, buena labor y el trato afable que siempre dispensó hacia sus compañeros de trabajo, superiores y clientes con los cuáles debía tratar por sus funciones en general, en poco tiempo se ganó el afecto de todos.
Pese a ello, el accionar del demandado, fué siempre incorrecto y no fue recíproco al de mi mandante.
Así, el pago de remuneraciones no cumplía con la instrumentación del recibo de sueldo normado en el art. 138, 139 y 140 de la Ley 20.744.
Se le abonaba al actor su salario de manera totalmente irregular, pagando parte del salario “en negro”, sin hacerle entrega de recibo de sueldo por el total de la remuneración percibida realmente por el trabajador.
Nos encontramos así, ante una clara y flagrante violación a lo normado en el art. 140 de la L.C.T. el cuál, en lo pertinente expesamente dispone:
“El recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, Las siguientes enunciaciones:
a.- Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su Clave Unica de identificación Tributaria (CUIT).
b.- nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su Código Unico de Identificación Laboral (CUIL).
c.- todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas, se indicarán Los importes totales de estas últimas, y el porcentaje o comisión asignada al trabajador.
d.- Los requisitos del art. 12 del decreto-ley 17.250/67.
e.- total bruto de la remuneración básica o fija y porcentaje devengado y tiempo que corresponda....
f.- importe de Las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios u otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan.
g.- importe neto percibido, expresado en números y letras...”.
“El recibo debe contar con una serie de requisitos sin los cuales su validez probatoria será objeto de análisis por parte del juez (art. 142). En la redacción original la falta de alguno de ellos o su no correspondencia con la documentación del principal ocasionaba, exageradamente la pérdida absoluta de su eficacia probatoria para la acreditación del pago que indicaba.
La redacción actual según la ley 21.297, es similar a la segunda parte del art. 16 de la 18.596 pero con Las siguientes ampliaciones a incluir ahora: a.- lugar y fecha del pago, firma o sello del funcionario dependiente de la autoridad que supervisa eventualmente Los pagos; fecha de ingreso del trabajador; tarea cumplida y categoría. Estas innovaciones son acertadas, evitan ulteriores discusiones sobre circunstancias fundamentales en cualquier eventual futura controversia individual.”
Ley de Contrato de Trabajo Comentada por M. A. SARDEGNA. Comentario al Art. 140. Pags. 460/461 y sgtes.
En el mencionado texto, se cita la siguiente jurisprudencia, la cuál es análoga al presente caso:
“Si la demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario de los trabajadores, práctica comúnmente llamada “pago en negro” y prohíbida por el art. 140 L.C.T. y art. 10 de la L.N.E., tal conducta constituye un típico fraude laboral laboral y previsional. Aunque no pueda afirmarse que tal pago en negro encubre la consecución de fines extrasocietarios, dicha práctica es un recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fé y frustra derechos de terceros”.
CMATr., Sala III, Sent. 73.685 del 11/4/97, “B.J.”, 1998-208/209.
Existen diversos hechos que marcan el caracter fraudulento y encubridor de dicha modalidad.
Al solicitar explicaciones, mi mandante siempre recibía como respuesta la promesa incumplida de la regularización de su situación laboral.
Lamentablemente, con el transcurso del tiempo la situacion siguió igual.
Así transcurrió el tiempo hasta que el actor, cansado de esperar su siempre postergada regularización de la relación de trabajo, luego de 14 años de trabajar para la demandada decide intimar por telegrama laboral para que registre correctamente la relación de trabajo, lo cual es desoido por la empresa y por sus responsables.
La actitud de la demandada viola de una manera expresa, como ya se dijo pero es necesario recalcar, lo establecido en el art. 63 de la L.C.T. “Las partes están obligadas a obrar de buena fé, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de Las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de Contrato de Trabajo Comentado M. A. SARDEGNA. Pag. 252 y sgtes.
Evidentemente SEÑORIA, estamos ante un típico caso de abuso del empleador.
Este parece ser el premio a la buena fe con que actuó el Sr. Salvatierra, el cuál pese a no estar registrada su relación de trabajo como indica la ley, siempre cumplió correctamente con el desempeño de su labor durante más de catorce años. De esta manera el actor sin tener un solo apercibimiento ni suspensión en su probo accionar para el demandado durante los años transcurridos durante la relación laboral, esperando infructuosamente que se regularizara su situación, regularización mediante entrega de recibos de sueldo por el total percibido, certificación de servicios y aportes por remuneración real, esperando infructuosamente la regularización previsional, el pago de los haberes, y no obstante seguir cumpliendo eficientemente sus tareas, es despedido indirectamente sin abonarsele ningún tipo de indemnización.
Un trabajador que durante catorce años trabajó en relación de dependencia y jamás se le reconoció de acuerdo a la realidad su relación laboral y sin percibir el salario conforme lo normado en el art. 138. 140 y cctes de la ley 20.744, se vé injuriado ante la negativa de su empleador de registrar correctamente la relación laboral que los uniera.
LOS DERECHOS DEL TRABAJOR Y LA TOTALIDAD DEL ORDENAMIENTO VIGENTE ES IGNORADO POR LAS DEMANDADAS.
¿Cómo puede no considerarse injuriada una persona que venia prestando servicios durante catorce años, frente a un empleador que lo tenía incorrectamente registrado y que constantemente le cambiaba su categoría laboral?.
Al intimar la aclaración de su situación laboral, le es negada la realidad de los hechos.
De todo lo expresado podría concluirse, v.s, que estamos ante un típico caso de mala fe y fraude laboral.
Por lo expuesto, el trabajador se sintió injuriado.
La injuria laboral la podemos observar en los siguientes items:
1.- El ejercicio abusivo del ius variandi.
Tal como se indicara al actor se le varió su categoría laboral en los recibos de haberes (aunque en la realidad desde el año 1994 hasta la finalizacion del vinculo laboral siempre se desempeño como encargado) en un corto plazo de AYUDANTE a OFICIAL, posteriormente se lo designa ENCARGADO y al final de la relacion laboral se lo consigna como SUPERVISOR.
Todo ello según los propios recibos de sueldo confeccionados por Puerto Miga SA y que en su CD niega que en toda la relacion laboral haya sufrido un solo cambio de tareas.
Sardegna nos enseña que “Ius Variandi significa derecho de variar, modificar, alterar las condiciones de trabajo del personal. Pero este derecho –reconocido al empleador- sólo puede ejercerse con criterio prudente y sin agravios al trabajador.
Así el ejercicio del ius variando como facultad de le empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonable y no caprichosa o arbitrariamente.
Al preverse las pautas o límites de la facultad del modificación de las formas o modalidades del contrato, la ley indica que ellas no pueden:
e) alterar modalidades esenciales del contrato;
f) causar un perjuicio material al trabajador;
g) causarle un perjuicio moral; pero también
h) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad.
Cuando los límites precedentes no se han respetado y el ius variando se ha ejercitado por el principal más allá de los mismos, el trabajador puede considerarse despedido sin causa, conforme a las pautas y previsiones que la misma ley informa en su art. 246. Es decir, le corresponden todas las indemnizaciones previstas para el caso de un despido directo sin causa”.
Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 7ma edición, ed. Universidad, paginas 262 y ss.
La jurisprudencia ha reconocido que “La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato que no puede ser modificado unilateralmente por el empleador ni aún cuando signifique un ascenso para el trabajador; éste tiene derecho a rechazar dicho ascenso”.
(CNATr., Sala II, 12/2/70, “L.T.”, XVIII-342).
En el presente caso el cambio de tareas significó una disminución de categoría y de salario, por lo que si corresponde incluso considerar ejercicio abusivo del ius variandi cuando se asciende jerárquicamente al trabajador (como lo evidencia la jurisprudencia citada en último termino) más aún corresponde calificar de abusivo el cambio que implica una disminución de las tareas realizadas.

2.- El despido.
Mi mandante intimó a la demandada por la regularización de la relación laboral, maltrato psicologico, violencia laboral y ejercicio abusivo del ius variandi por parte de la empresa. El demandado negó los hechos, consituyendo así una injuria laboral en los terminos de la L.C.T.
"El despido es el acto unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo y presenta los siguientes caracteres:
- es un acto unilateral del empleador porque la extinción del contrato se produce por su sola voluntad.
- es un acto extintivo, los efectos del contrato cesan para el futuro. De ahí que no pueden invocarse hechos posteriores para justificar la medida.
El despido es una causa genérica de disolución del contrato de trabajo y rige respecto de todo tipo de contrato, cualquiea sea la duración pactada. Para su existencia no se requiere una causa justificada. Pero la mera subjetividad del empleador alcanza para separar al trabajador de la empresa, mas no para liberar a ésta del pago de la indemnizaciones.
FERNANDEZ MADRID, AMANDA CAUBET, LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA. COMENTARIO AL ART. 242. PAG 110/111 Y SGTES.

3.- La deuda de haberes.
La demandada adeuda al actor la liquidación final: preaviso y su SAC, integración y su SAC, antigüedad, SAC proporcional 2007, vacaciones proporcionales 07 y su SAC, y los días trabajados de Diciembre del 2007, además de las horas extras desde el inicio de la relacion laboral y las multas de las leyes, 24013, 25345 y 25323.

4.- La maliciosa negativa de la realidad de los hechos.
Habiendo prestado sus servicios durante tanto tiempo en la empresa Puerto Miga S.A. que explotaba la demandada, sin que haya existido nunca, respecto de mi mandante, una sola falta en su probo accionar, como lo demuestran sus intachables fojas de servicios, al recibir la intimación donde el actor pretende justamente hacer valer sus continuos reclamos, la demandada, con total mala fe y mendazmente, niega absolutamente todo lo afirmado por el actor.

5.- La negativa del empleador a entregar recibo de sueldo por el total percibido.
Mi mandante intima a la demandada a registrar correctamente la relación laboral, lo cual es desoido por la empresa.

6.- La negativa del empleador a otorgarle la certificación por los servicios prestados y los aportes efectuados, conforme lo dispone el art. 80 de la L.C.T. y cctes. de la ley de contrato de trabajo.

7.- El despido indirecto del actor.
El actor intima a aclarar su situación laboral, y posteriormente se considera despedido sin justa causa, ante el incumplimiento de tal intimación por parte de la demandada, la cual, de mala fe, le remite a mi mandante carta documento, negando falsamente la verdad de los hechos respecto a la relación laboral que existía entre las partes.
En síntesis v.s.; existiendo despido sin causa, se debe condenar al demandado en todos los rubros solicitados, por la suma que se expone en el punto referente a la liquidación del actor.

IV.- Responsabilidad de los codemandados EDUARDO ALFONSO RAMA, CLAUDIA BARROS y SEGUNDO ANSOAR FERNANDEZ.
La conducta de los mismos. Su responsabilidad en la situación actual. El art. 2 de la ley de sociedades comerciales (19.550), debe complementarse necesariamente, a los efectos de la consideración de las obligaciones de los administradores sociales, con el art. 59 de la misma ley. La norma en cuestión impone a los administradores y representantes de la sociedad que deben “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. La ley impone a estos sujetos lealtad y diligencia e impone a la vez un estándar jurídico que es el del buen hombre de negocios.
Conforme lo expuesto, dice Villegas que los administradores y representantes están obligados a ajustar su actuación a las normas particulares del contrato social a las generales de la ley de sociedades comerciales y de la legislación nacional. La violación de algunas de estas reglas los hace responsables por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios y terceros.
Se trata de actos que pueden ser realizados con culpa, con dolo o por abuso de sus facultades y que acarrean una responsabilidad ilimitada y solidaria, y en esos casos los terceros pueden accionar directamente contra el administrador social. Es que una de las cosas que abren la vía judicial los terceros es el abuso de la personalidad, que consiste en utilizar sociedades como cobertura de la propia conducta (CnCom – Sala D – 30/9/76, “Confecciones Lubens c/ Kovacs SRL”).
Este art. 59 que impone las obligaciones de lealtad y diligencia, debe complementarse con el artículo 274 de la misma ley, que hace referencia a que la falta de cumplimiento de dichos deberes constituye el mal desempeño en su cargo, agregando: así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
De esta forma, podemos decir, en base a la normativa citada que las obligaciones de los directores, administradores, se pueden consignar de la siguiente manera:
a.- Obligación de lealtad: regla ética de todo administrador de cosa ajena, que se encuentra también en el Código Civil, en los art. 450, 475 entre muchos otros.
b.- Oligación de diligencia: también es deber de todo administrador de bienes e intereses ajenos. Tal el caso de tutor en el art. 413 del C.C. Aquí no se hace referencia al buen padre de familia, como en otros casos, sino al buen hombre de negocios.
c.- Obligación de cumplir la ley: en este apartado se hace referencia no sólo a la ley de sociedades, sino a las leyes en general y a las normas comerciales y laborales sobre documentación.
d.- Obligación de cumplir la ley social; se hace referencia al estatuto o contrato social y también, en caso de que lo hubiere, al reglamento.
Ninguna de estas conductas fue observada por el los codemandados EDUARDO ALFONSO RAMA, CLAUDIA BARROS y SEGUNDO ANSOAR FERNANDEZ
No cumplieron la ley, pagaban parte del salario sin registrar, no abonaban horas extras, realizaban maltrato psicologico y violencia laboral y constantemente le cambiaban la categoría laboral al actor, constituyendo asi un ejercicio abusivo del ius variandi.
No cumplieron la obligación de lealtad.
Violaron sistemáticamente con su conducta, el principio de buena fé establecido en el art. 63 de la L.C.T.
No cumplieron con la ley social del contrato, toda vez que procedieron a despedir a mi mandante dejando impagas las sumas correspondientes a la liquidación final asi como las horas extras efectivamente trabajadas y jamas abonadas desde el inicio de la relacion laboral.
Establece el art. 54 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (texto según ley 22.903) (Adla, XLIV-B, 1310) la responsabilidad solidaria del socio que por dolo o culpa ocasionare un daño a la sociedad. La misma norma también consagra la inoponibilidad de la personalidad jurídica cuando la actuación de la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley, la buena fe o para frustrar derechos de terceros, entre otras hipótesis. En estos casos el precepto estipula que la mentada actuación se imputará directamente a los socios que la hicieron posible, quienes habrán de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Y esto es lo que aconteció en el caso traído a examen de V.S. En este sentido el actor solicito la regularización de varios aspectos de su relacion laboral. Jamás se dio respuesta a esa regularización e instrumentación de pago de los haberes reales y diferencias salariales. Claramente no se atendió a los reclamos ni se obró con la buena fe que impone el art. 63 de la L.C.T..
Asimismo, en las intimaciones cursadas por el actor, se refiere puntualmente la conducta dolosa en la deficiente registracion de la relacion laboral, en la falta de pago de las horas extras, en el maltrato psicologico y violencia laboral y en el ejercicio abusivo del ius variandi. Los demandados siempre respondieron negando.
El principio general está asentado en el artículo 12 de la ley 20744 cuando establece que “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. Fuera de las convenciones nulas de nulidad absoluta generadoras de responsabilidad patrimonial dolosas se encuentra un sin número de actos fraudulentos cuya ilicitud está caracterizada por la ley; por ejemplo, la interposición de personas (art. 29 LCT), o el ejercicio ilegítimo del “jus variandi”, (art. 66, LCT ), o el despido sin causa, prohibido por la ley y por tanto ilegítimo, determinante de resarcimientos especialmente previstos (arts. 90, 91, 245 ley citada) y las normas constitucionales que respaldan a este último (arts. 14 bis y 75 inc 22, CN).
Es evidente que las irregularidades denunciadas constituyen supuestos palmarios de dolo determinante de daño y consecuente responsabilidad no sólo de la empresa, sino también de sus directores, gerentes y administradores. Nunca mi mandante obtuvo respuesta de ellosl. Jamás se le dio respuesta a la regularización de aportes, al pago de horas exras, al cese de la violencia laboral y al ejercicio abusivo del ius variandi.
Demas esta decir que jamás se atendió los reclamos del actor, ni se obró con la buena fé que impone el art. 63 de la L.C.T., explicando la situación.
De esta forma, se observa el accionar dolosa del demandado, así como la responsabilidad establecida en el art. 59 de la ley 19.550 por parte de los socios.
En este contexto normativo es que la Sala III de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el fallo “Duquelsy, Silvia c/ Fuar S. A. y otro”, de fecha 19/2/98, extendió la responsabilidad en el pago de la indemnización correspondiente a la presidente del directorio de la sociedad, sentándose la doctrina jurisprudencial que a continuación se reproduce y que resulta oportunamente aplicable al caso traído a conocimiento de V. S, aunque en el caso de marras, si bien no existe falta de registración existe un accionar ilícito de la sociedad que no sólo fue tolerado por su presidente, sino que fue promovido por el mismo... “La falta de registración de una relación de trabajo constituye un típico caso de fraude laboral y previsional, pues tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social...”
Otro antecedente que resultaría aplicable al caso de autos, sostuvo...“Es responsable, conforme el art. 59 de la ley 19.550 (Adla, XLI-B,1310), el presidente del directorio de una sociedad por el actuar societario en violación a la ley, respondiendo ilimitada y solidariamente en virtud del art. 274 del mismo cuerpo legal, si aquel no ha probado su oposición a dicho accionar, ni ha asentado su protesta dando noticia al síndico de la misma, único medio de eximirse de tal responsabilidad.”
El precedente fue publicado en La Ley, 12 de abril de 1999, página 5, con nota de Juan C. Poclava Lafuente; y es de aplicación al presente por tratarse de un contexto fáctico similar.
En el presente el los codemandados actuaron en forma ilícita al no oponerse al acto ilícito elaborado por la SA., por lo que deben responder solidariamente por el daño causado conjuntamente con la persona jurídica que representa o representó.

V.- Inconstitucionalidad del tope.
El mecanismo establecido por el actual art. 245 de la L.C.T., según reforma de la ley de empleo, puede ser calificado de arbitrario, irrazonable, complejo y en definitiva altamente injusto. Basta observar los mas de seiscientos topes determinados por al resolución 1050 del 20/12/96 del ministerio de trabajo y seguridad social. Al respecto se debe destacar que son diversos y contradictorios. Hay gremios con topes bajísimos, como el de pasteleros (convenio 167/91 mar del plata), rama heladeros de $ 627,42, mientras otra rama del mismo gremio, en el convenio 168/91 alcanza a $ 1.649,76.
Esto se puede observar en el presente caso.
Ante esta situacion, de no aplicarse a los actores el tope más conveniente a sus intereses, y toda vez que los mismos no se encuentran registrados conforme su categoria, se estarian lesionando seriamente garantias y principios constitucionales como los establecidos en los arts. 14 bis, 17 y 75 inc. 19.
En caso contrario el mandato constitucional de "proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso economico con justicia social,. Art. 75 inc. 19, seria ignorado.
Así, la sala VI ha dicho, "...si en un supuesto concreto la aplicación de la tarifa legalmente establecida para la indemnización por despido causa un efecto injusto, carece de sentido jurídico, por lo que ella o su monto han de ser reemplazado por la decisión fundada del juez...".
"Berestetein de Mittelman c/ Asociacion Mutual Israelita Argentina". Sala VI.
La sala III en los autos "Cuevas, Guillermo c/ Frigorifico Tres Cruces S.A. por voto de la Dra. Porta expresó:
"...el salario promedio fijado por la referida resolución, no guardaba una razonable proporción con la remuneración del trabajador demandante toda vez que resultaba casi cinco veces inferior a esta...".
El procurador general del trabajo, en el dictamen emitido en la causa "Salgado, Jose c/ Guia de la Industria S.A.", en expediente originario de la sala 1, reiterando su dictamen 13.666 del 7/9/92 en autos "Morales, Ruben c/ Byk Liprandi S.A.", que la sala VII, compartiera en expte 8094/92, sostuvo que, "...en casos como el presente en donde se cuestionaba la tarifa lo relevante residía en dilucidar si su aplicaciòn configuraban un polo de desprotección con independencia del módulo de la tarifa que lo ocasionaba y por ello propicio la declaración de inconstitucionalidad en un supuesto de manifiesta semejanza con el que trato, ya que el trabjador despedido contaba con 28 años de antiguedad y sola había percibido una suma que por la vigencia del tope, se limitó el importe que apenas supero los 4 meses de remuneración".
Recientemente la Corte Suprema también declaró la inconstitucionalidad del tope del art. 245 en la Causa “Vizzotti”, en los siguientes terminos:
“…En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros...
…Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos…
…Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
…En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros)
…Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional”.
V. 967. XXXVIII. “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”.

Por todo lo expuesto, y atento ser manifiestamente inconstitucional y lesionar derechos, principios y garantías constitucionales, impugno el tope establecido por el art. 245 de la L.C.T., propiciando su inconstitucionalidad, conforme lo dispuesto en nuestra carta magna y lo expresado por nuestra jurisprudencia.

VI.- Encuadre Jurídico.
1.- Aplicación de la LCT
El despido del actor.
El art. 242 de la LCT dispone:
“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación....”
A su vez, el art. 246 de la LCT dice:
“cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245.”
El art 244 de la LCT prescribe:
“El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso”.
El supuesto especial de injuria regulado por el artículo 244 L.C.T., que fue el escogido por la demandada para extinguir el vinculo laboral, requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado -se entiende: ni presentación en el establecimiento, ni comunicación explicativa de sus ausencias.
Como VS podra comprobar, los supuestos para la configuración del abandono de tareas no se encuentran presentes en el caso de autos. El trabajador dio aviso mediante TCL de los motivos por los cuales no se presentaria a trabajar y su intencion siempre fue mantener el vinculo laboral y asi lo ha expresado.
La mas alta calficiada doctrina y jurisprudencia entiende que cuando, intimado el trabajador, responde invocando una circunstancia eximente de la obligación de prestar servicios, ello interrumpe el iter del abandono, en cuanto excluye su intención deabandonar la relación. Antes bien, constituye una manifestación implícita de su intención de continuar ejecutándola.
Ello produce la caducidad de la intimación, a esos efectos.
Es decir que el despido solo tendrá validez cuando el trabajador, al ser fehacientemente interpelado, guarde silencio y no tenga la intención de justificar sus inasistencias.
Evidentemente eso no fue lo que ocurrio en este caso.
Para que proceda el abandono de trabajo deben concurrir dos circunstancias: una objetiva, de hecho, como ser la no concurrencia al lugar de trabajo y otra subjetiva, el animus, consistente en la voluntad de no continuar con la relacion laboral.
En el presente caso, el animus del trabajador siempre fue conservar su puesto de trabajo y asi quedará demostrado con la prueba a producirse en autos.

Justa causa.
“las partes son titulares individual e independientemente consideradas en lo que respecta al poder jurídico de extinción del contrato de trabajo. Tanto el empleador como el trabajador pueden extinguir el contrato fundando el primero el despido en justa causa o considerándose el trabajador en situación de despido indirecto.”
Ley de contrato de trabajo y sus reformas. Comentada-anotada- concordada- sardegna.
Despido indirecto.
“es la contrapartida del despido por justa causa. Se trata de una opción del trabajador que estima concluido el contrato por culpa de su empleador y es así que por ello la ley prevé que también le corresponden las indemnizaciones por antigüedad o despido (art. 245), la sustitutiva por el preaviso omitido (art. 232) y, en su caso, la integración de los salarios del mes de despido (art. 233). Ambas partes de la relación y no sólo el empleador pueden hacer denuncia del contrato en caso de inobservancia de las obligaciones siempre que se configuren injurias que por su gravedad no consientan la prosecución del vínculo (art. 242).”
La deuda de aportes, la violación de la ley 24.013 negándose al trabajador la correcta inscripción de su contrato de trabajo, conforme su remuneración real, así como la negativa de la realidad de los hechos de la relación laboral por parte de la empleadora, y en definitiva, la mala fé demostrada ante tales actitudes y las intimaciones cursadas en legal tiempo y forma, sin que la empleadora regularizara la situación laboral de mi mandante, constituyen una injuria tal que imposibilitaron la continuación de la relación laboral, debiendo el actor considerarse despedido por culpa de su empleadora.
El art 12 de la LCT
“Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. Fuera de las convenciones nulas de nulidad absoluta generadoras de responsabilidad patrimonial, dolosas se encuentra un sinnúmero de actos fraudulentos cuya ilicitud está caracterizada por la ley; por ejemplo, el despido sin causa, prohibido por la ley y por tanto ilegítimo, determinante de resarcimientos especialmente previstos (arts. 90, 91, 245 ley citada) y las normas constitucionales que respaldan a este último (arts. 14 bis y 75 inc 22, CN). Es evidente que el incumplimiento de las obligaciones registrales o el pago en negro, que originan multas civiles, constituyen supuestos palmarios de dolo determinante de daño y consecuente responsabilidad. De esta forma, se observa el accionar dolosa de la demandada.
La aplicación del art. 14 de la ley de contrato de trabajo.
El art. 14 de la L.C.T. textualmente dice:
“será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.”
Este artículo, aplicable en forma palmaria al presente caso, como v.s podrá apreciar en base a los hechos relatados y a las pruebas que serán producidas oportunamente, prevé uno de los principios rectores del derecho laboral, denominado:
“primacía de la realidad”. A su vez este principio tiende a evitar concretamente el conocido “fraude laboral”.
1.- Primacía de la realidad.-
“el contrato de trabajo es un contrato realidad donde más interesan los hechos que ciertamente ocurren que el simple formalismo o la formalidad documental. Los hechos son preferentes a las formulaciones contractuales cuando éstas no reflejan precisamente la realidad.
Esto sucede cuando existen razones simulatorias o fraudulentas en la intención de las partes y se traduce de diversas maneras. La ley ejemplifica algunos casos como el de los aparentes contratos no laborales donde interponiendo personas, generalmente un insolvente- el conocido hombre de paja-, se intenta burlar las pertinentes obligaciones patronales. Los arts. 29, 30 y 31 se relacionan con esta previsión...”
2.- El fraude laboral.-
“se entiende por fraude el engaño, la inexactitud consciente, el abuso de confianza que produce o prepara un daño, generalmente material. Su raiz griega denota quiebra, rompimiento, violación, daño. Esta definición incluye los supuestos de simulación y dolo.
Según el código civil la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas no verdaderas, o cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Al fraude, en cambio, no le define. El concepto de fraude incluye al de simulación, sea lícita o ilícita, resultando más amplio por cuanto implica la posibilidad de producir un daño o perjuicio.
A veces se trata de encubrir las apariencias de un acto para abreviar alguna formalidad de la ley, pero otras veces se intenta un obrar no querido por el legislador en su afán de preservar el orden público.
En el derecho del trabajo existen infinidad de normas indisponibles para las partes, porque está interesado en que los comportamientos de éstas traduzcan una conducta recta, que no cause perjuicio y que custodie el valor moral de toda regla de derecho. El trabajador no tiene muchas veces opción frente a las condiciones que propone el empleador viéndose obligado a aceptar verdaderos contratos de adhesión que pueden ir en detrimento de sus derechos irrenunciables.....
Las leyes laborales, por su eminente carácter tuitivo, han puesto mayor cuidado en prevenir las conductas maliciosas de los empleadores tendientes a perjudicar los intereses de sus dependientes, y ello se traduce en las normas de orden público donde las partes no pueden contratar libremente hallándose interesado el estado en que determinadas disposiciones se cumplan estrictamente. La ley de contrato de trabajo marca así el mínimo legal coactivo, junto con las otras disposiciones pertinentes, según indica el artículo que comentamos.”
3.- Ejemplos de la recepción del principio en la ley.- “el principio de la primacía de la realidad tiende a desenmascarar todas las actitudes que encubren una relación laboral bajo las apariencias más disímiles y en no pocos casos ingeniosas. El juzgador debe investigar la verdadera relación existente entre las partes, más allá de su apariencia externa. La ley dice que el contrato es nulo cuando en realidad lo que invalida es la cláusula que se aparta del espíritu de la norma. La relación laboral subsiste pero ajustada a la ley. Numerosos son los ejemplos previstos en la norma...”
Ley de contrato de trabajo comentada- sardegna- pags. 95 y 96.
El art. 63 de la ley de contrato de trabajo.
La actitud de la demandada, violando de una manera expresa lo establecido en el art. 63 de la L.C.T., al pretender eludir sus obligaciones laborales negando la relación existente entre las partes demuestra en forma evidente la mala fe de la empleadora.
“las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de contrato de trabajo comentada - m. A. Sardegna. Pag. 252 y sgtes.

2.- Aplicación de la Ley 24013.
El artículo 10 de la mencionada ley expresa: “El empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del Importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarme Indebidamente el monto de la remuneración”.
En el presente caso el Sr. Salvatierra estuvo cobrando una parte del salario mediante entrega de recibo de sueldo y otra parte sin estar debidamente registrada, lo que comúnmente se llama “en negro”, por lo que corresponde la apliación de dicha multa.
Asimismo el Sr Salvatierra denunció esta situación ante la AFIP en su TCL nro 70621364 de fecha 12 de Noviembre del 2007, cumpliendo de esta forma con los requisitos exigidos por la ley:
1.- intimación a regularizar la situación laboral.
2.- fecha real de ingreso.
3.- remuneración percibida.

Por último, el artículo 15 establece que: “Si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el artículo 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará.
La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los artículos 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido”.
En el presente caso, el Sr. Salvatierra intimó a la empresa Puerto Miga SA mediante TCL nro 70621366 de fecha 12 de Noviembre del 2007 (y en la misma fecha a los codemandados Barros con TCL 69638080, Rama con TCL 70621362 y Fernandez con TCL 70621365), y se tuvo que considerar despedido indirectamente por Puerto Miga SA el día 19 de Noviembre del 2007 mediante TCL nro 70825231, razón por la cual también corresponde la aplicación de dicha multa.

2.1.- Aplicación subsidiaria del art 1 de la ley 25323.
Para el improbable caso que V.S. entienda que no corresponde aplicar las multas de la ley 24013, solicito se aplique subsidiariamente la multa que establece el art. 1 de la ley 25323, cuyo texto preceptúa: “Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.
Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior”.

3.- Aplicación de la Ley 25345.
Dicha ley modifica el art. 80 de la LCT, que en su tercer párrafo, agregado por la Ley 25.345, determina que: “Cuando el contrato se extinguiese por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social”.
La entrega del certificado es una obligación del empleador, la cual nace de la modificación o extinción de la relación laboral. El incumplimiento de dicha carga trae aparejada una indemnización.
La mora en el otorgamiento del certificado de trabajo se produce de pleno derecho por la mera extinción de la relación laboral, así lo ha reiterado tanto la doctrina como la jurisprudencia: “La obligación de entregar el certificado de trabajo, art. 80, ley 20744, nace a partir del momento que se extingue la relación laboral, produciéndose la mora del empleador aún cuando no medie petición del dependiente o la autoridad administrativa en tal sentido” (“López, Mercedes C/ Transportes Furlong S.A. y otros; Tribunal Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7, fecha 26/10/2000; LL, 2001-E, 717).;
Dicha indemnización, según el cuarto párrafo del artículo 80 de la LCT, agregado por la ley 25345, “será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”.
El incumplimiento de dicha carga por parte de la demandada imposibilita que pueda probar los años de aportes efectuados durante la prestación laboral de mi mandante.

4.- Aplicación del art. 2 de la Ley 25323.
El artículo 2 de la mencionada ley dice expresamente que “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%”.
Mi mandante intimó fehacientemente mediante TCLs mencionados, siendo esto ignorado por la demandada y obligando al Sr Salvatierra a iniciar acciones judiciales –como la presente- y pre judiciales (SECLO) para su cobro, por lo que corresponde la aplicación de dicha multa.

VII.- Liquidación.

Art. 232 (preaviso): $5800
Art. 233 (integración): $1063,33
Art. 245 (antigüedad): $40600
SAC s/ preaviso: $483,33
Art. 123 (S.A.C.): $1208,33
Art. 156 (vacaciones): $3248
SAC s/ vacaciones: $270,66
SAC s/ integración: $88,61
Dias trabajados: $1836,66
Multa Art. 10 Ley 24013: $50400
Multa Art. 15 Ley 24013: $47463,33
Multa Art. 80 L.C.T.: $5700
Multa Ley 25323, inciso 2: $23731,66

SUB-TOTAL: $181893,92

A esa cifra habra que sumarsele oportunamente lo que el perito contador estime que correspondieran por el calculo de las horas extras efectivamente trabajadas y jamas abonadas desde el inicio de la relacion laboral.

Solicita aplicación art. 275 LCT.- Conducta maliciosa y temeraria.
Textualmente dice el citado art.: “Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.
Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho”.
A través de la producción de la prueba en autos, se demostrará que, en el presente caso, sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón se hacen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia ,y/o se oponen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.

VIII.- Derecho. Fundo la presente en los arts. 9, 12, 14, 21, 22, 23, 24, 25, 29, 57, 63, 66, 150, 231, 232, 233, 242, 245, 246 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo, en la Ley Penal Tributaria, en la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013, en la ley 25345, en la ley 25323, en la ley 19550 y en la Constituciòn Nacional y Tratados Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna y la posibilidad de recurrir ante Organismos Internacionales, art. 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional.


IX.- Jurisprudencia.

Reparación integra
"El trabajador para obtener la indemnizacion integra, solo debe probar que fue despedido. Peso sobre el empleador la carga de la prueba de los presupuestos constituidos de su pretension de eximicion total o parcial (art 377 cpccn). Para enfatizar la rigurosidad de esta carga, tradicionalmente la legislacion utilizo la expresion "debidamente comprobada", para calificar las excusas falta de trabajo y fuerza mayor".
"Saavedra Baley, Andino C/ Icasa S/ Despido". Sala Vi, Sent. Nº 34.60'0 Del 14/12/90.
"El silencio del empleador y la no impugnación del despido indirecto hacen que el trabajador deba ser indemnizado sin necesidad de entrar en otras consideraciones, conforme lo establece el art. 63 de la l.c.t.". Molgado De Gonzalez, Carmen C/ Casalis Hnos S.A.. S/ Despido, Sala I, Sent Def 35220 Del 17/7/75.

Pago en negro.
“Si la demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario de Los trabajadores, práctica comúnmente llamada “pago en negro” y prohíbida por el art. 140 L.C.T. y art. 10 de la L.N.E., tal conducta constituye un típico fraude laboral laboral y previsional. Aunque no pueda afirmarse que tal pago en negro encubre la consecución de fines extrasocietarios, dicha práctica es un recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fé y frustra derechos de terceros”.
CMATr., Sala III, Sent. 73.685 del 11/4/97, “B.J.”, 1998-208/209.

Primacía de la realidad.
“Para determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral que liga a las partes, así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales deberá estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que la apariencia real no disimule la realidad.”
(s.c.b.a., 9/11/77, ac. 23.767).
“Resulta decisivo para establecer la efectiva calificación del vínculo habido entre las partes, poderar la real situación de las mismas y las obligaciones emergentes de la relación jurídica, las que deben ser consideradas de acuerdo a las disposiciones legales que la caracterizan, resultando indiferente para su determinación que los interesados la hayan denominado de otra forma, o que mediante una apariencia ajena a su naturaleza se pretenda excluir la tutela de normas de orden público como son las que rigen el trabajo en relación de dependencia”.
(cnatr., sala iv, “rep. L.l.”, xxxiii- 281-9).


Ejercicio abusivo del ius variandi.
“El ius variandi como derivación del poder de dirección del empresario no es un derecho discrecional o absoluto de éste sino que debe ser ejercitado en forma prudente pues tratar de imponer al trabajador la prestación de servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las pactadas al momento de su contratación, sin su consentimiento afecta su derecho contractual”
(TTrab. Nº2, La Matanza, 19/2/96, “L.L.B.A.”, 1996-378).
“Si el cambio de las condiciones de trabajo se refiere a aspectos estrucutrales de la relación laboral, es imposible que el empleador proceda unilateralmente sobre ellos”
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“Entre los elementos estructurales de la relación de trabajo se encuentran el horario, la calificación, la remuneración y el lugar de trabajo”.
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“El trabajador se incorpora a la producción en una categoría y por una remuneración establecida, en un horario y lugar determinado, teniendo derecho a permanecer en tales condiciones”.
(CNATr., Sala VII, 12/7/96, “D.T.”, 1996-B, 2771).
“El ejercicio de la facultad de modificación de las formas y modalidades del trabajo, en orden a su legitimidad, debe ser razonable, no perjudicial al trabajador y no inherente a las modalidades esenciales del contrato”.
(CNATr., Sala II, 17/10/78).
“El ejercicio del ius variandi, en orden a su legitimidad, debe observar tres extremos: derivar de un razobale empleo, no generar perjuicio para el empleado e inalterar modalidades esenciales del trabajo”.
(CNATr, Sala II, 16/11/78, “E.D.”, 30/7/79).
“Aunque no haya perjuicio económico para el trabajador, éste podría darse por despedido si el cambio implicara sacrificios desmedidos o mortificación que razonablemente impida aceptar la nueva situación”.
(CNATr., Sala III, sent. 76423 del 30/4/98, “B.J.”, 1998, 207/207).
“El agravio de indole moral basta para justificar la ruptura del vínculo de trabajo”.
(CNATr., Sala VII, 20/9/95, “D.J.”, 196-1-963).
“La categoría asignada al trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo. Define la posición funcional de aquél en la organización empresaria y el tipo de tareas que debe cumplir y se encuentra fuera del ambito de disposición del empleador diseñado por el art. 66 L.C.T. Sólo consensualmente puede ser modificada. Por ello la alteración dispuesta por la empleadora adjudicándole la realización de tareas administrativas a quien se desempeñaba como “tecnica radióloga” debe considerarse violatoria de los límites del ius variandi”.
(CNATr, Sala I, sent. 70669 del 17/6/97, “B.J.”, 1998, 210/211).
“Es ilegítima la decision de otorgar nuevas tareas que impliquen un esfuerzo de adaptación y traiga aparejada la pérdida de la especialidad adquirida”.
(CNATr, Sala V, 9/6/78, “E.D.E, 1979, “T. y S.S.”, res. Jurisp. 1).
“Retirar de las funciones a quien inviste la máxima jerarquia en una especie determinada de tareas, para ubicarlo en una de las secciones y tareas secundarias, constituye manifiestamente el ejercicio abusivo del ius variandi”.
(S.C.B.A., 7/6/77, “T. y S.S.”, 1977-563).
“La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato que no puede ser modificado unilateralmente por el empleador ni aún cuando signifique un ascenso para el trabajador; éste tiene derecho a rechazar dicho ascenso”.
(CNATr., Sala II, 12/2/70, “L.T.”, XVIII-342).

Abandono de tareas.
“Para que se configure el abandono de tareas es necesario constatar mediante el examen de los hechos, que el animo del trabajador sea el de no reintegrarse a su empleo”.
(CNATr., Sala V, 25/2/76, sent. 22.653)
“El abandono de trabajo se configura por el silencio del dependiente ante el requerimiento para que reanude su labor. Esta constituido por el proposito de no retornar al mismo”.
(CNATr, Sala IV, 26/3/74, “D.L.”, 1974-737).
“El abandono de trabajo consiste en la actitud del dependiente que importe manifestación de separarse de la empresa en forma intempestiva, es decir, cuando pone en evidencia su intención de dejar su plaza sin causa ni aviso previo”.
(CNATr, Sala VII, 25/7/80, “E.D.”, 16/9/80).
“La valoración del cuadro factico de la causa que realicen los tribunales de grado debe ser integral. La normativa del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo exige que los elementos objetivos y subjetivos sobre los que se apoya el mismo sean evidentes, correspondiendo que su merituación sea ajustada a las particularidades de la causa”
(C.S.Tucuman, Sala Laboral y Contenciosoadministrativo, 30/4/96, “L.L.”, 19/9/96, “S.N.O.A.”, p. 56, fallo 38.919-S)

“El “abandono de trabajo”, entendido como actitud verdaderamente indicativa de que el trabajador no tiene voluntad de continuar el vinculo, debe ser inequivoca”
(CNATr, Sala VII, 15/12/95, “D.J.”, 1996-2-609).

“No hay abandono cuando se ejerce un derecho legitimo”
(CNATr, Sala I, 29/9/78, “J.A.”, 1979-III-416)
“El abandono del trabajo requiere para configurarse, la convergencia de dos elementos: uno de tipo objetivo, cual es la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo que es la voluntad del trabajador de no reintegrarse al empleo”
(C.Tr.San Francisco, Cba., 4/4/80, “S.P.L.L.”, 1980-370)

Inconstitucionalidad del tope.

La sala VI ha dicho, "...si en un supuesto concreto la aplicación de la tarifa legalmente establecida para la indemnización por despido causa un efecto injusto, carece de sentido jurídico, por lo que ella o su monto han de ser reemplazado por la decisión fundada del juez...".
"Berestetein de Mittelman c/ Asociacion Mutual Israelita Argentina". Sala VI.
La sala III en los autos "Cuevas, Guillermo c/ Frigorifico Tres Cruces S.A. por voto de la Dra. Porta expresó:
"...el salario promedio fijado por la referida resolución, no guardaba una razonable proporción con la remuneración del trabajador demandante toda vez que resultaba casi cinco veces inferior a esta...".
El procurador general del trabajo, en el dictamen emitido en la causa "Salgado, Jose c/ Guia de la Industria S.A.", en expediente originario de la sala 1, reiterando su dictamen 13.666 del 7/9/92 en autos "Morales, Ruben c/ Byk Liprandi S.A.", que la sala VII, compartiera en expte 8094/92, sostuvo que, "...en casos como el presente en donde se cuestionaba la tarifa lo relevante residía en dilucidar si su aplicaciòn configuraban un polo de desprotección con independencia del módulo de la tarifa que lo ocasionaba y por ello propicio la declaración de inconstitucionalidad en un supuesto de manifiesta semejanza con el que trato, ya que el trabjador despedido contaba con 28 años de antiguedad y sola había percibido una suma que por la vigencia del tope, se limitó el importe que apenas supero los 4 meses de remuneración".
Recientemente la Corte Suprema también declaró la inconstitucionalidad del tope del art. 245 en la Causa “Vizzotti”, en los siguientes terminos:
“…En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros...
…Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos….
…Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
…En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros).
…Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional”.

V. 967. XXXVIII. “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”.


X.- Doctrina.

Contrato de trabajo
"el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona física compromete su trabajo personal a favor de otra, física o jurídica, por cuenta y riesgo de esta ultima, que organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución. Los sujetos del contrato, por tanto, son por una parte el empleadores y por otra el trabajador dependiente. La norma del art. 21 se relaciona particularmente, con la de los arts. 22, 23 y 25 a 31. Lo fundamental de la definición de este articulo son los siguiente elementos:
A) el compromiso de un hacer infungible por parte de una persona física;
B) la prestación de esos servicios por cuenta y riesgo de otra persona, física o jurídica que, de acuerdo al concepto del art. 5º de la ley, organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios...
La relación de dependencia esta implícita en la inserción en la empresa de otro que organiza el trabajo, configurando una relación jerárquica. La jurisprudencia ha caracterizado la dependencia personal propia del contrato de trabajo como la posibilidad que tiene el empleador de dar ordenes y de sustituir en todo momento la voluntad del trabajador por la suya propia (dependencia jurídica).".
Fernández madrid, amanda caubet, ley de contrato de trabajo comentada. Comentario al art. 21, págs. 21/22 y subsiguientes.

Relacion de trabajo
"la relación de trabajo es la relación jurídica que surge entre el trabajador y el empleador por el hecho de la prestación del servicio, con independencia del acto jurídico que ha originado dicha prestación. Cuando hay relación de trabajo, aunque el contrato sea nulo, se le aplica toda la normativa laboral, salvo que se trate de un contrato ilícito que cae bajo la prohibición del art. 41, en virtud del cual no produce consecuencias entre las partes que deriven de esta ley".
Fernández madrid, amanda caubet, ley de contrato de trabajo comentada. Comentario al art. 22, págs. 21/22 y subsiguientes.

Despido. Definición y características.
"El despido es el acto unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo y presenta los siguientes caracteres:
- es un acto unilateral del empleador porque la extinción del contrato se produce por su sola voluntad.
- es un acto recepticio, pués adquiere eficacia a partir del momento en que el acto entra en la esfera del conocimiento de destinatario.
- es un acto extintivo, los efectos del contrato cesan para el futuro. De ahí que no pueden invocarse hechos posteriores para justificar la medida.
El despido es una causa genérica de disolución del contrato de trabajo y rige respecto de todo tipo de contrato, cualquiea sea la duración pactada. Para su existencia no se requiere una causa justificada. Pero la mera subjetividad del empleador alcanza para separar al trabajador de la empresa, mas no para liberar a ésta del pago de la indemnizaciones.
FERNANDEZ MADRID, AMANDA CAUBET, LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA. COMENTARIO AL ART. 242. PAG 110/111 Y SGTES.

Principio de Buena Fé. Art. 63 L.C.T..
Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando esta falta y no se actúa como corresponde “a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador”, el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fé, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de Las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso.
Ley de Contrato de Trabajo Comentado M. A. SARDEGNA. Pag. 252 y sgtes.


Recibo de sueldo. Art. 140 de la L.C.T.

“El recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, Las siguientes enunciaciones:
a.- Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su Clave Unica de identificación Tributaria (CUIT).
b.- nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su Código Unico de Identificación Laboral (CUIL).
c.- todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas, se indicarán Los importes totales de estas últimas, y el porcentaje o comisión asignada al trabajador.
d.- Los requisitos del art. 12 del decreto-ley 17.250/67.
e.- total bruto de la remuneración básica o fija y porcentaje devengado y tiempo que corresponda....
f.- importe de Las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios u otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan.
g.- importe neto percibido, expresado en números y letras...”.

“El recibo debe contar con una serie de requisitos sin los cuales su validez probatoria será objeto de análisis por parte del juez (art. 142). En la redacción original la falta de alguno de ellos o su no correspondencia con la documentación del principal ocasionaba, exageradamente la pérdida absoluta de su eficacia probatoria para la acreditación del pago que indicaba.
La redacción actual según la ley 21.297, es similar a la segunda parte del art. 16 de la 18.596 pero con Las siguientes ampliaciones a incluir ahora: a.- lugar y fecha del pago, firma o sello del funcionario dependiente de la autoridad que supervisa eventualmente Los pagos; fecha de ingreso del trabajador; tarea cumplida y categoría. Estas innovaciones son acertadas, evitan ulteriores discusiones sobre circunstancias fundamentales en cualquier eventual futura controversia individual.”
Ley de Contrato de Trabajo Comentada por M. A. SARDEGNA. Comentario al Art. 140. Pags. 460/461 y sgtes.

Fraude.

“Cuando la forma societaria se plasma para desconocer los derechos del trabajador (en el caso la antigüedad adquirida a través de la continuidad) configura fraude en los términos del art. 14 de la L.C.T., y no pueden convalidarse sus consecuencias aun cuando se trate de personas jurídicas regularmente constituidas (CNAT, sala II, sent. Nº 57.384, 24/6/86, “Spositto, Rúben Oscar y otro c. García Boado, Horacio A. y otro”)”.

Ius Viariandi

Sardegna nos enseña que “Ius Variandi significa derecho de variar, modificar, alterar las condiciones de trabajo del personal. Pero este derecho –reconocido al empleador- sólo puede ejercerse con criterio prudente y sin agravios al trabajador.
Así el ejercicio del ius variando como facultad de le empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonable y no caprichosa o arbitrariamente.
Al preverse las pautas o límites de la facultad del modificación de las formas o modalidades del contrato, la ley indica que ellas no pueden:
i) alterar modalidades esenciales del contrato;
j) causar un perjuicio material al trabajador;
k) causarle un perjuicio moral; pero también
l) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad.
Cuando los límites precedentes no se han respetado y el ius variando se ha ejercitado por el principal más allá de los mismos, el trabajador puede considerarse despedido sin causa, conforme a las pautas y previsiones que la misma ley informa en su art. 246. Es decir, le corresponden todas las indemnizaciones previstas para el caso de un despido directo sin causa”.
Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 7ma edición, ed. Universidad, paginas 262 y ss.

XI.- Prueba.

Sin perjuicio de ampliarla oportunamente, ofrezco la siguiente prueba:

a.- DOCUMENTAL.
consistente en:
1.- Los Telegramas enviados a las demandadas.
2.- Copia de las CD respondidas por las demandadas.
3.- Acta de cierre del SECLO.

b.- DOCUMENTACION EN PODER DE LA DEMANDADA.
Se intime a la demandada a adjuntar al expediente la siguiente documentación:

1.- El duplicado de los recibios de sueldo del actor desde el inicio de la relación laboral.
2.- El contrato de trabajo suscripto entre el actor y la demandada.
3.- Los telegramas remitidos al actor.
4.- La certificación de aportes y servicios por las tareas realizadas por el actor, conforme lo normado en el art. 80 de la L.C.T.
5.- La registración del contrato de trabajo del actor en el sistema unico de registro laboral.
6.- La constancia de inscripción como empleadora ante la AFIP.
7.- El número de CUIL del trabajador.
8.- Las constancias de aportes provisionales.
9.- La categoría en la cual estaba inscripto el actor ante los organismos provisionales.
10.- El contrato social de Puerto Miga SA.

Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto en los Artículos 387, 388 y concordantes del C.P.C.C.N.

c.- CONFESIONAL:
Se cite a la demandada a absolver posiciones a la audiencia que fijará el juzgado bajo apercibimiento de ley.

XII.- Hace Reserva.
Por la presente, se efectua reserva del caso federal, de recurrir ante la corte surprema de justicia de la nación, mediante la interposición de recurso extraordinario, en virtud de verse afectado derechos constitucionales y de recurrir ante organismos internacionales, dejando abierta la vía del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

XIII.- Cumple Acordada.
Declaro bajo juramento que la presente demanda se inicia por primera vez, no teniendo radicación anterior.

XIV.- Formula Autorización.

Se autoriza a revisar el expediente, solicitarlo para copiar, fotocopiar y presentarse en el mismo, a los Dres Emiliano Marchino y Leandro Martin Castro y a las Dras Analia Cerrudo y/o Ana Bassillou.


XV.- Petitorio.

1.- Se me tenga por presentado en legal tiempo y forma y por constituìdo el domicilio procesal.
2.- Se haga lugar a la presente demanda en todos los rubros con costas para las demandada.
3.- Se corra traslado de la demanda.
4.- Se haga lugar a la sustanciación de la prueba ofrecida.
5.- Se haga expresa reserva del Caso Federal.
6.- Se haga expresa reserva de la Vía de recurrir ante Organismos Internacionales dispuesta en el art. 75 inc 22, de Nuestra Carta Magna.
7.- Se tenga en cuenta la Jurisprudencia y doctrina citada para la resolución del presente caso, DEJANDO LA RESERVA DE PRESENTAR RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 124 DE LA LEY 18.345.

PROVEER DE CONFORMIDAD QUE SERA JUSTICIA.