Alberto F. Garay
**
I. I
NTRODUCCIÓN
Los abogados y los jueces tenemos mucho en común (mal que nos pese).
Por lo pronto, ambos fuimos educados en facultades de Derecho y se nos ha
otorgado el mismo título. En nuestra labor cotidiana, solemos consultar iguales
fuentes normativas, v.gr., leyes, decretos, reglamentos, autores y sentencias
judiciales. Respecto de estas últimas, tanto jueces como abogados nos servimos
permanentemente de decisiones judiciales. Es habitual encontrar sentencias
que citan otras sentencias y escritos forenses que mencionan fallos. Esta
práctica arranca desde los inicios de la Organización Nacional. La Corte Suprema,
a poco de instalada, comenzó a citar resoluciones propias (y norteamericanas)
anteriores.
Es el día de hoy que continúa con dicha costumbre.
1
2
A pesar de su antigüedad, esta práctica no se nos enseñó de modo
sistemático en la facultad, ni en claustro alguno.
Creo que no es exagerado
3
afirmar que la ejecutamos a veces intuitivamente, como si fuera algo que nos
ha venido dado, observación esta última que no debiera ser minimizada. De
hecho, en otros órdenes de nuestra vida familiar, en nuestras relaciones de
trabajo o entre las pautas éticas a las que intentamos ajustarnos, es frecuente
que sujetemos nuestra conducta presente y futura, a comportamientos anteriores,
propios o ajenos. En efecto, en muchas circunstancias, comportarnos hoy, ante
un hecho determinado, del mismo modo en que hemos actuado con anterioridad
ante una situación similar, es algo sumamente frecuente.
Agradezco por sus comentarios a los borradores de este artículo a Hernán Gullco, Carlos
*
Vallefín, Susana Calleja, Eduardo Baistrocchi y Santiago Corcuera.
Abogado 1981, Unversidad de Buenos Aires; Master en Derecho 1990, Universidad de
*
*
Columbia. Profesor de Postgrado, Universidad de Buenos Aires
1. El primer caso en el que la Corte Suprema cita una sentencia suya anterior es el
registrado en Fallos: 1: 148, 153, 156 (1864), causa XXIV, “Tomás Tomkinson y compañía y
el Fiscal, sobre diferencia de aforo entre 'mantas mezcla' e 'imitación Pampas' ”. En dicha
oportunidad el juez de sección, Alejandro Heredia, ya se había remitido a lo resuelto por el Alto
Tribunal, expresando: “Que además de las consideraciones espuestas, el presente caso se halla
decidido por la Suprema Corte de Justicia, pues es enteramente idéntico al de la casa de Thompson
y compañía, en el cual se confirmó la resolución de la Junta de Comisos, que condenaba al pago
de la diferencia”. En su apelación, Tomkinson cuestionó esa identidad de casos aludida por el juez
federal y la Corte reiteró que:
“no se deduce que el presente caso sea de distinta naturaleza que
el caso de Thompson y Compañía, y deba resolverse por otros principios...”
2. Esta práctica de citar sentencias anteriores también es seguida por numerosos tribunales
de los diversos fueros. En la Capital Federal todos los tribunales de todos los fueros citan
sentencias anteriores. Sin embargo, el análisis que sigue estará centrado en la labor de la Corte
Suprema. Creo que algunas cosas que describiré o defenderé también son aplicables a los demás
estamentos judiciales. Pero este ensayo no aspira a cubrir el fenómeno de la citas de fallos en
todo el Poder Judicial.
3. Aquí debo recordar, a modo de excepción, la serie de conferencias que dio Carlos Cossio,
por los años cincuenta, y que fueron reunidas en su obra
El Derecho en el Derecho Judicial
,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1959.
51
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
Como abogados, muchas veces ejercitamos esta práctica por simple
conveniencia, cuando la cita de tal o cual precedente es favorable a los intereses
que defendemos o, en el caso de los jueces, a la sentencia que se quiere dictar.
En otras oportunidades, sensatamente o por desesperación, nos vemos obligados
a distinguir nuestro caso de los precedentes que cita la contraria, cuando el único
recurso de que disponemos a favor de la pretensión de nuestro cliente, es
distinguir aquellos antecedentes para, de este modo, excluir a nuestra parte de
la sanción que éstos contienen. Este motivo bien puede también mover a algunos
jueces, a fin de correr los obstáculos que se oponen a la solución a la que ellos
desean arribar o a la que corresponde arribar, conforme el derecho vigente.
Lo cierto es que hoy los abogados y los jueces nos servimos
constantemente de la jurisprudencia de los tribunales.
Este fenómeno se da con particular relevancia en los tribunales federales.
Como recordara Carrió a los jóvenes abogados: “La jurisprudencia de la Corte,
excluída la Constitución, es la fuente principal en que el Alto Tribunal funda
sus decisiones. La salvedad relativa a la Constitución no tiene en verdad
demasiado peso. En los casi ciento treinta años transcurridos desde la sanción
de la Ley Fundamental, prácticamente todas las cláusulas de ella con virtualidad
para suscitar litigios relativos a su alcance o sentido han quedado recubiertas,
por decirlo así, de sucesivas capas de interpretaciones de la Corte, la que ha
ido restringiendo o ampliando los concisos textos originales. ... A diferencia
de lo que ocurría hace medio siglo hoy ya no se puede litigar en el ámbito de
ninguna rama del derecho sin estar al tanto de la jurisprudencia vigente en él.
Más concretamente, de la que prevalece en el área jurídica específica del
litigio de que se trata. Si eso es verdad en general, lo es de manera preeminente
en el campo del Derecho Constitucional, donde gravitan con alcance decisivo
los criterios de la Corte Suprema”.
4
En muchos pasajes de este ensayo, el lector atento advertirá que hay
ideas y desarrollos que ya ha leído en otro lugar. En realidad, estará en lo
correcto. Su memoria lo estará remitiendo al libro de Genaro R. Carrió
Recurso
de Amparo y Técnica Judicial
. Allí, su autor explica muchas cosas de las que
aquí me hago cargo. En este sentido, porciones importantes de lo que diré a
continuación bien podrían ser acumuladas bajo el rótulo “Variaciones sobre
Temas de Genaro R. Carrió”.
5
Lo que sigue es un modesto intento de describir, de manera introductoria,
en qué consiste la práctica del precedente y de citar precedentes, según como
lo hacemos en la Argentina. Para ello me valdré prioritariamente de la
jurisprudencia de la Corte Suprema. No pretendo agotar el tema; más bien,
persigo instalarlo, demostrando el lugar que, casi ignoradamente y a lo largo
4. Carrió, Genaro R.,
Cómo fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados
jóvenes.
, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, reimpresión 1992, págs. 80-81, 82-83.
5. Tampoco es original esto de las “Variaciones sobre temas...”. El melómano ya habrá
advertido que lo he llamado de ese modo teniendo presente la famosa e inolvidable rapsodia de
Rachmaninoff (variaciones sobre un tema de Paganini). Obviamente, no creo ser Rachmaninoff.
Pero sí creo que la riqueza de la inspirada obra de Carrió merece variaciones sobre alguno de sus
temas. En particular, el estudio del precedente. Porque gran parte de sus trabajos de análisis
jurisprudencial presuponen o tienen como telón de fondo una teoría del precedente.
52
El precedente judicial en la Corte Suprema
de ciento treinta y tres años, se ha ido ganando.
Tampoco aspiro a ofrecer a
6
la crítica un trabajo meramente descriptivo o puramente normativo. En realidad,
lo que he intentado de modo prioritario es presentar una forma de comprender
qué es lo que tanto jueces como abogados hacemos a diario. Para satisfacer tal
objetivo debe partirse necesariamente de la práctica judicial. Sin embargo, y como
no todos los jueces o tribunales realizan su labor del mismo modo, es ineludible
mostrar los diferentes usos que se hace de los precedentes. En este sentido, este
trabajo posee un contenido descriptivo de lo que la Corte hace y de cómo lo hace.
Luego, he perseguido responder a otro interrogante ineludible, a saber, porqué
hacen lo que hacen. Las respuestas que ofrezco son, sin duda, provisionales.
Pero al formularlas -más a modo de sugerencias prácticas que de ucases- he
debido presuponer o explicitar un modo correcto de hacerlo. Y, en este sentido,
el fruto obtenido participa de algunos rasgos prescriptivos. Sólo espero que el
producto final que aquí entrego, entre los juicios adversos que seguramente
merecerá, no se haga acreedor al de ser hijo de la improvisación o del pálpito.
II.L
A
CITA
DE
CASOS
1 . Mirada hacia atrás
La cita de casos anteriores es una actividad que se practica con bastante
frecuencia por parte de abogados, jueces y profesores. Obviamente, esas
menciones pueden responder a variados propósitos y perseguir distintos fines.
Muchas veces los abogados aludimos a decisiones tomadas previamente, en
soporte de la posición que estamos defendiendo. Otras, echamos mano a un
contrato que hemos redactado en otra oportunidad, a fin de utilizarlo en una
transacción similar que exige la confección de un instrumento semejante.
También puede ocurrir que, en esa mirada hacia atrás, busquemos evitar la
reiteración de lo que juzgamos fue un error. Esta observación retrospectiva,
como se dijo al inicio, es también habitual en otros órdenes de nuestra vida.
Los padres o madres, ante situaciones similares, generalmente sentimos la
obligación de actuar con uno de nuestros hijos del mismo modo que lo hemos
hecho anteriormente con el otro, a menos, claro está, que consideremos que
nuestra conducta pasada fue injusta o que se engarzaba en otro contexto.
Pero aún en este último caso, igual miramos hacia atrás para no repetir acciones
que consideramos erradas. Las razones por las cuales solemos proceder de
ese modo son diversas y no son necesariamente las mismas. Es más, de acuerdo
al objetivo que persigamos con su mención, pueden existir buenas razones para
no tratar esas instancias del mismo modo. Sin embargo, lo que los ejemplos
recién ofrecidos sí tienen en común es que, previo a ejecutarse la acción que en
ellos se persigue, siempre se mira hacia el pasado; se tiene en cuenta la solución
6. Otra explicación puede tener una raíz más psicológica. Estudiando precedentes de la
Corte he advertido que, muchas veces, se citan precedentes que tienen demasiado poco que ver
con aquella substancia que los hace ser precedentes. Ello me llevó a preguntarme si existía alguna
teoría aceptada acerca del precedente. Pues era evidente que yo, conciente o inconcientemente,
estaba utilizando una. Y era obvio también que el tribunal estaba utilizando otra.
53
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
que se adoptó antes respecto de una situación que se considera parecida, sea para
repetirla, sea para no insistir en ella o para diferenciarla del caso actual. Esto
también es usual en las sentencias judiciales. Cuando los abogados y los jueces
decimos que
“el caso”
que pende de decisión tiene un precedente, es porque,
como la palabra lo indica, hay una decisión de un caso como el actual que precede
a éste. Veamos cómo funciona en la práctica judicial.
En autos “Caminos S.A. v. Obras Sanitarias de la Nación”,
estaba en
7
discusión si se computaba la desvalorización monetaria de una deuda de dinero.
Para resolver el punto debían interpretarse las leyes 13.064 (del año 1947) y
21.396 (del año 1976). Existía un precedente donde esta cuestión ya había
sido resuelta por la Corte. Dijo entonces el Tribunal:
“1º) Que la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y
Contencioso Administrativo, Sala 3ª ... dispuso que la condena de autos, más sus
accesorios, se reajustara por todo el período de mora anterior a la vigencia de la
ley 21.392, de acuerdo a las pautas que indica la norma legal aludida...
2º) Que Obras Sanitarias de la Nación se agravia por la aplicación de la
ley 21.392 por el tiempo anterior a su vigencia, sosteniendo que sólo cabía
usar la ley 13.064, art. 48, que establece como única compensación por la
demora el pago de intereses.
3º) Que el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en
cuestiones
análogas a la presente
, entre otros, en el caso de Fallos: 304: 937
y,
8
consecuentemente, se estimó procedente el reajuste por el lapso anterior a la
vigencia de la ley 21.392, sobre la base de efectuar una interpretación integrativa
o constructiva de la ley y con sustento en principios de índole constitucional,
con miras a salvaguardar la justicia.” (Énfasis agregado)
En estos breves párrafos, luego de reseñar brevemente cuál es la cuestión
(de derecho) sometida a recurso, lo que la Corte dice es (a) que este conflicto ya
se resolvió con anterioridad en un caso similar; (b) que el fundamento y la solución
que ella adopta ahora son los mismos que los que se recogieron en el precedente.
9
Una metodología análoga empleó la Corte en “José Emilio Caballero v.
C.R.J.P.P.F.”,
en oportunidad de remitirse a lo resuelto en “René Antonio
10
Verón v. Nación Argentina”.
11
René Antonio Verón gozaba de un retiro militar que le había sido concedido
por servicios prestados entre los años 1941-1960. Simultáneamente se había
7. Fallos: 307 (I): 637 (1985).
8. “Emaco S.A.C.I. e I. y otro v. Banco Hipotecario Nacional” (1982). La cuestión a
resolver en esta causa consistía en que, al momento de la mora (año 1972) en el pago de una
suma de dinero originada en los mayores costos por trabajos adicionales, regía una ley sancionada
en el año 1947 (13.064) que no proveía dicha posibilidad sino que aludía exclusivamente al
cómputo de intereses compensatorios (art. 48). Pero en el año 1976 se sancionó la ley 21.396
que estatuía pautas para considerar dicha desvalorización. El punto clave era si correspondía
reconocer carácter retroactivo a la norma sancionada en 1976 y, consecuentemente, permitir la
actualización de la deuda desde entonces, a pesar de que esa ley no regía y de que la vigente sólo
reconocía intereses. La Corte, por unanimidad -y conforme las pautas que proporcionó-, resolvió
que la ley 21.396 era aplicable al período anterior a su sanción.
9.
Ve r
en igual sentido, entre muchos otros, Fallos: 307 (I): 1102, 1107 (1985), “Clara
Pereyra Iraola de Achával v. María S. Pittaluga de Iriondo”.
10. Fallos: 307 (I): 240, 243 (1985).
11. Fallos: 304 (II): 1865 (1982).
54
El precedente judicial en la Corte Suprema
desempeñado en actividades privadas y había aportado a la Caja de Jubilaciones
de Autónomos durante los años 1951-1965. Posteriormente se acogió al
beneficio de la jubilación voluntaria para la Policía Federal, donde se
desempeñaba. Para el cómputo de los años de servicio y de aportes pidió que
se tuvieran en cuenta los años de contribución a la Caja de Autónomos. Pero
el artículo 1º del decreto-ley 6277/58 disponía que los militares retirados podían
adquirir beneficios jubilatorios en el orden civil, “excepto cuando los servicios
civiles invocados se hubieran prestado simultáneamente con los de carácter
militar.” Su solicitud fracasó en sede administrativa pero la Cámara Federal
revocó esa decisión y, a pesar del tenor literal de la norma, falló en su favor.
Llegado el caso a la Corte, ésta, por mayoría (3-2) y por remisión al dictamen
del Procurador General, revocó la sentencia apelada.
Años más tarde la Corte Suprema debió resolver
“Caballero”
, donde,
nuevamente, un militar retirado aspiraba a obtener igual beneficio que el del
caso anterior. La Cámara había acordado el beneficio. Dijo entonces el Tribunal:
“1º) Que ... la Cámara ... Federal dejó sin efecto la resolución de la Caja
... de la Policía Federal que no había hecho lugar al pedido de jubilación voluntaria
efectuado por el actor, y resolvió que a los efectos del beneficio pedido debían
tenerse por válidos los años de servicios prestados en el orden civil por el
interesado como trabajador autónomo en forma simultánea con los servicios
de carácter militar que sirvieron para obtener su retiro como suboficial principal
de la Marina de Guerra. Contra aquel pronunciamiento, la demandada interpuso
el recurso extraordinario, que fue concedido parcialmente.
3º) Que en su actual integración, el Tribunal comparte la doctrina de
Fallos: 304: 1865, a la que cabe remitirse por razones de brevedad, en atención
a la substancial similitud que se advierte entre el
sub lite
y las cuestiones
planteadas y resueltas en tal ocasión. En efecto, toda vez que el criterio del a
quo se aparta de lo que expresamente establece el art. 1º del decreto-ley 6277/
58 -norma ... que dispone que los militares retirados pueden adquirir beneficios
jubilatorios en el orden civil, excepto cuando los servicios civiles fueron
computados para el otorgamiento del retiro, o cuando, como en el caso, aquéllos
fueron prestados simultáneamente con los de carácter militar, corresponde
revocar el fallo impugnado.”
12
Este caso y el anterior ejemplifican una conducta muchas veces repetida
por el Tribunal. En ambos está presente la mirada hacia atrás, hacia lo que la
Corte había dicho en situaciones análogas pasadas y a la reiteración de la
solución adoptada entonces.
La redacción que adopta la Corte en estos supuestos suele variar de caso
en caso. No existe una única forma para remitirse a soluciones antecedentes.
Pero, en algunas ocasiones, en esta mirada retrospectiva la Corte suele usar
también fórmulas mucho más abreviadas. Un ejemplo típico y simple de este
supuesto es el de la sentencia recaída en la causa “Aranda Camacho, Carlos v.
Dirección Nacional de Vialidad s/expropiación irregular”, del 7 de abril de 1992.
En esa sentencia y como todo fundamento, dijo la mayoría de la Corte
Suprema:
12. Fallos: 307: 240, 243, considerando 3º.
55
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
“Que la cuestión debatida en el
sub examine
es substancialmente análoga
a la resuelta en la causa B. 133, XX, “Bianchi, Héctor A. y otro c/Dirección
Provincial de Vialidad”, de fecha 12 de diciembre de 1985, a cuyos argumentos
cabe remitirse en razón de brevedad.
Por ello ... se declara la inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499.”
1 3
Este caso -más allá de lo suscinto- ofrece una peculiaridad. Él es un buen
ejemplo de lo que no se debe hacer cuando se dice citar una cuestión
substancialmente análoga. Su brevedad extrema suprime aspectos que pueden
ser considerados importantes al momento de establecer similitudes. Si se logra
leer el precedente
“Bianchi”
al cual remite (y para lo cual lo más expeditivo es
dirigirse a la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema, pues no está
publicado en la Colección Oficial), se advertirá que en él la norma declarada
inconstitucional era el artículo 36 de la ley 6394 de la provincia de Córdoba y
no el 56 de la ley nacional de expropiación. Es evidente entonces que la Corte
debió haber expresado, como mínimo, que el texto de dicho artículo de la ley
local y el del 56 de la ley nacional eran similares y aludían a la misma conducta,
en materia de prescripción de la acción de expropiación inversa.
Sin duda
14
hubiera sido pertinente que el Tribunal explicara cuáles eran los antecedentes
del caso, el contenido de las normas en juego y porqué la cuestión debatida era
substancialmente análoga. Mucho más cuando se trataba de leyes diferentes,
emanadas de órganos diferentes.
Cuando la Corte emite este tipo de pronunciamientos, no describe porqué
el caso (o la cuestión debatida) es substancialmente parecido al del anterior.
Simplemente, afirma dicha similitud o analogía. Si ello se realiza en casos
como el recién transcripto, parece obvio que nos encontramos con una mala
práctica. La afirmación de la Corte acerca de la analogía con el otro caso y la
consecuente adopción de igual solución carecen de justificación explícita.
Esto es lo que en doctrina elaborada por la Corte se denomina “afirmación
dogmática” y suele dar sustento a la descalificación de sentencias emanadas
de tribunales inferiores que padecen de ese vicio.
1 5
2. Mirada hacia adelante
El recién descripto es sólo un aspecto -en parte defectuoso- de cualquier
sistema en que se citen casos anteriores, cuando dichos casos existen.
Cuando el conflicto a resolver hoy es novedoso porque carece de precedentes,
es evidente que el caso de hoy también se transformará en precedente para futuros
casos del mañana. Nuestro hoy será el ayer del mañana, por el mero transcurso
del tiempo. Quien hoy debe resolver un conflicto de este tipo debe prever que su
13. Fallos: 315: 596 (1992). El caso al que remite (
“Bianchi”
), no está publicado en la
Colección Oficial.
14. Esto lo destaca el ministro Barra en la disidencia que emitió en el caso
“Bianchi”
.
15. La Corte Suprema ha descalificado innumerables pronunciamientos judiciales por
contener afirmaciones dogmáticas. Al respecto puede consultarse: Carrió, Genaro R.,
El Recurso
Extraordinario por Sentencia Arbitraria
, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª ed. actualizada,
1983, pág. 229 y sgtes. y sus citas. Este vicio no es característico de la práctica del precedente.
Más bien, él integra una de las reglas del arte de sentenciar.
56
El precedente judicial en la Corte Suprema
decisión se transformará en precedente de casos futuros. Por un lado, el órgano
decisor se encuentra en un estado de mayor libertad que si existiera un precedente.
Eventualmente, no necesita decir siquiera que piensa distinto que el tribunal o la
integración del tribunal que lo precedió. Pero dicha mayor libertad tiene su
contracara. El tribunal deberá tomar una decisión que puede comprometer el
futuro. Si es responsable (característica necesaria pero no siempre observada)
debe centrarse en describir puntillosamente los hechos del caso. De este modo
clarificará a tribunales subsiguientes, a los abogados y a la opinión pública, cuál
es el contexto que rodea a la decisión que adopta. Debe imaginar más de una
solución posible. Debe evaluar los pro y los contra de una y otra determinación,
aun cuando estas cavilaciones no queden plasmadas en el texto de su sentencia.
Su argumentación debe convencer. Debe pensar, inclusive, que algún otro tribunal
o juez, por mera imitación, por exceso de trabajo o por ahorrarse la fatiga de
pensar, puede adoptar la solución que él hoy elige, ya porque existe un precedente
y coincide con la solución arribada en él, ya porque le da pereza o no tiene tiempo
para estudiarlo con detenimiento, ya porque ese precedente emana de un órgano
superior y se siente obligado a seguirlo. Consecuentemente, estas parecen ser
buenas y suficientes razones para que una sentencia que resuelve un caso sin
precedentes sea dictada con seriedad y conciencia de su futura trascendencia.
III. L
: N
OS
HECHOS
DEL
CASO
O
HAY
DOS
CASOS
IDÉNTICOS
1. Identidad vs. similitud substancial
Es casi una verdad de Perogrullo el afirmar que no hay dos casos idénticos o
iguales. Sin embargo, se debe circunscribir dentro de qué contexto se afirma tal cosa.
Por un lado, puede ocurrir que, en varios sentidos, un caso sea idéntico a
otro fallado previamente. Por ejemplo, si un actor deduce la misma demanda
que había iniciado con anterioridad y que había motivado una sentencia judicial
firme, es evidente que se está sometiendo nuevamente a decisión el mismo
caso. Para evitar esta posibilidad, los ordenamientos jurídicos han recibido desde
tiempos muy remotos la institución de la cosa juzgada.
Si, en el sentido indicado,
1 6
se juzga que el caso es idéntico, que ha sido litigado entre las mismas partes y que
ya ha sido resuelto en forma definitiva, no existe posibilidad de que se discuta
y adopte una nueva decisión. El ordenamiento jurídico vigente no lo permite.
Por otro lado, si una causa en trámite ante un tribunal no ha sido aún
resuelta y, por ejemplo, el demandado pretendiera coetáneamente ventilar el
mismo tipo de cuestiones contra la misma contraparte ante otro juez, existe la
excepción de litispendencia cuyo objeto es, precisamente, evitar que haya dos
litigios y dos sentencias (eventualmente contradictorias) sobre un mismo conflicto.
17
16. El art. 347, inciso 6º del C.P.N. define bajo qué circunstancias puede hablarse de cosa
juzgada y cómo puede hacérsela valer en un juicio. Dice esa norma que para “que sea procedente
esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que
se trata del mismo
asunto sometido a decisión judicial
, o que por existir continencia, accesoriedad o subsidiariedad,
la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el
nuevo juicio que se promueve.
17. Otro supuesto es el de la estafa procesal (Fallos: 254: 320; 279: 54).
57
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
Desde otro punto de vista -y fuera de supuestos como los señalados-,
debe reconocerse que no existe posibilidad de que concurran dos casos judiciales
idénticos. Siempre existirá alguna diferencia entre el caso resuelto con
anterioridad y el presente. Dicha diferencia puede fincar, básicamente, en sus
protagonistas, en los hechos, en el tiempo, modo o circunstancias en que ellos
ocurrieron, en las teorías o argumentos expuestos por las partes como
fundamento de su posición y en muchos otros factores que están contenidos
dentro de lo que general y vagamente denominamos “el caso” o, como dice el
artículo 347 inciso 6º aludido
supra
, el “asunto”. Por ejemplo, aun cuando el
caso a resolver hoy, descripto en la sentencia, parezca idéntico al caso que se
resolvió ayer, puede ocurrir que las partes no sean las mismas. Puede ocurrir,
también, que todas las circunstancias que rodearon al o a los eventos relatados
en la sentencia no se hayan reiterado de modo idéntico en ambos casos.
Para
1 8
ver estos aspectos desde un panorama más concreto, imaginemos un juicio
de repetición de impuestos donde no existen hechos controvertidos (v.gr., no
se discute si se efectuó o no su pago, si el contribuyente desarrolla o no la
actividad gravada con el impuesto, etc.) y lo único que hay que resolver es si
el impuesto es constitucional. Supongamos, además, que existe un precedente
donde se juzgó que otra ley anterior de impuestos de la misma provincia -de
igual articulado que la presente- fue declarada inconstitucional. Una primera
reacción podría conducir a afirmar que los dos casos son idénticos. Sin
embargo, no lo serían en función de las leyes por la cuales se hicieron los
pagos. En un supuesto se tratará, digamos, de la ley “A” y en el otro, de la ley
“B”. También serán distintos los ejercicios fiscales por los cuales se ha abonado
el importe en uno y otro caso y podrán ser diferentes los capitales reclamados
y los intereses devengados. Por otra parte, sería factible que, aun tratándose
de la misma ley impositiva, en el antecedente invocado no se hubiera cuestionado
la constitucionalidad del tributo sino simplemente su legalidad o viceversa.
Ante ejemplos tales la afirmación inicial es aprehendida en el sentido en
que se la suele expresar. No hay ni puede haber dos casos idénticos porque
siempre habrá diferencias, quizá mínimas, que harán que un asunto no sea
absolutamente igual a otro.
Sin embargo, cualquiera que se haya detenido, aun brevemente, en el
fenómeno de las citas de precedentes, habrá advertido que ni los jueces ni los
abogados aspiran a esa identidad. Se buscan y citan casos que se designan
como semejantes, análogos o relativamente iguales. Muchas veces se descartan
las diferencias y en otras circunstancias se destaca la relevancia de ciertos
hechos comunes.
Tanto jueces como abogados muchas veces pensamos que la posición
que asumamos (sea para resolver un caso o para defenderlo) adquiere mayor
18. Intencionalmente me he referido a los hechos relatados en la sentencia y no en la
demanda o en su contestación. Ello merece una breve explicación. Cuando un tribunal de
apelación revisa una sentencia dictada por un órgano inferior, tiene oportunidad de ver y hacer
su propia interpretación del relato de los hechos contenidos en la demanda o en su contestación.
Por el contrario, cuando un tribunal cita una sentencia anterior, no tiene esa oportunidad. Debe
atenerse al relato que de los hechos se hace en la resolución. Como es obvio, al hacerlo, el juez
ya ha hecho una selección de ellos. Sería atípico hallar una sentencia que transcribe el relato de
los hechos según como viene efectuado en el escrito de demanda y en su contestación.
58
El precedente judicial en la Corte Suprema
fuerza si en su apoyo hallamos precedentes en sentido concordante.
Una de
19
las razones por las cuales actuamos de esta manera se funda en que en el
pensamiento jurídico contemporáneo se encuentra acuñado un viejo principio
que manda tratar los casos iguales o semejantes del mismo modo. La vitalidad
de tal principio está claramente presupuesta en el fallo de la Corte Suprema,
citado en la nota 1, cuando sostuvo que
“no se deduce que el presente caso
sea de distinta naturaleza que el caso de Thompson y Compañía, y deba
resolverse por otros principios...”
. En oportunidad más reciente se ha hecho
alusión expresa a ello. En consonancia con lo anterior se ha dicho que “la
aplicación al caso del citado precedente no depende de que las circunstancias
fácticas en uno u otro sean idénticas, pues la relevancia del precedente aparece
precisamente cuando, aunque los hechos de aquél difieran de alguna forma de
los hechos que están en estudio, tal diferencia no demuestra que quepa apartarse
del
principio general
sentado”.
20
Por otro lado, todos sabemos que los principios abstractos que se acaban
de presentar no resuelven
per se
y de modo incontrovertible los casos
concretos. Determinar las similitudes y las diferencias suele ser una tarea
compleja, siempre amenazada por dos tendencias contradictorias: no advertir
desigualdades cruciales o destacar distinciones irrelevantes.
También es complejo el proceso de decidir si dichas similitudes y diferencias
son relevantes y justifican aplicar, al caso bajo examen, la misma solución que la
del antecedente u otra distinta. A continuación se ejemplificarán estas situaciones
recurriendo a algunos precedentes de la Corte. El objeto perseguido es, solamente,
ilustrar dicho fenómeno a partir de casos concretos en los cuales ello ha sido
destacado por la Corte, al margen del acierto o error de su discriminación.
2. Asimilaciones improcedentes
Cuando en una sentencia se cita otra anterior en apoyo de la decisión que se
adopta, puede cometerse una variada gama de errores. Lo mismo puede ocurrir,
por cierto, cuando dicha actividad es desarrollada por los abogados en sus escritos.
Un error puede consistir en no advertir que la situación de hecho que sirve
de marco al precedente no es análoga, en sus circunstancias relevantes, a la del
caso a resolver. Si bien el proceso de establecer dicha similitud suele ser bastante
complejo, en algunas ocasiones, él constituye una de las actividades centrales al
momento de invocar una decisión anterior. Acudamos nuevamente a un caso
concreto. Como los expertos en Derecho Constitucional recordarán, en el afamado
precedente “Horta v. Harguindeguy”,
la Corte declaró la inconstitucionalidad del
2 1
artículo 1º de la ley 11.157, que prohibía cobrar un precio mayor al que se pagaba
19. En autos “Gaggiamo, Héctor J.C. c. Provincia de Santa Fe”, Fallos: 314 (II): 1477
(1991), L.L. 1992-D, pág. 481, 483, considerandos 7, 9 y 10, la Corte Suprema valoró
expresamente la antigüedad y reiteración de los precedentes que cita y de los que la Corte se había
apartado.
20. Fallos: 310 (III): 2845, 2905-2906 (1987), Luis Magín Suárez (disidencia de Petracchi
y Bacqué)
21. Fallos: 137: 47 (1922). Firman el fallo los Ministros Palacio, Figueroa Alcorta y
Méndez. Bermejo, votó en disidencia..
59
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
por las locaciones de inmuebles destinados a habitación, comercio o industria, al
1º de enero de 1920. Dicha prohibición tenía una extensión de dos años. Cuatro
meses antes, el mismo Tribunal había declarado la constitucionalidad -según la
manera en que había sido aplicado- de idéntico artículo de esa ley, en la causa
“Ercolano v. Lanteri de Renshaw”
y en otras análogas. De acuerdo a lo
22
expresado por la mayoría de la Corte, existían diferencias relevantes entre los
hechos de uno y otro caso que justificaban un distinto tratamiento. En efecto:
“En esas causas [“Ercolano” y sus progenie] el pronunciamiento judicial
debió ceñirse a las cuestiones propuestas por los litigantes y a las modalidades
de cada juicio, sin anticipar soluciones para otros casos posibles, desde que
no es dado a los jueces hacer declaraciones generales o resolver problemas
jurídicos abstractos...
En aquellos juicios se impugnó la constitucionalidad de la ley 11.157,
con
relación a locaciones sin término
, y los fallos pronunciados por este Tribunal
reconocieron la validez del acto legislativo en su aplicación especial a esos
casos. (Énfasis agregado)
En la especie
sub lite
la reglamentación del alquiler se ha hecho efectiva
en un caso en que las partes se hallaban vinculadas por un contrato de término
definido, celebrado con anterioridad a la promulgación de la ley cuestionada
,
y la aplicación de ésta ha tenido por consecuencia inmediata disminuir el derecho
contractual del locador, pues la sentencia traída a revisión declara cumplidas
las obligaciones del locatario mediante el pago de un precio inferior al estipulado.
(Énfasis agregado).
23
Aquí no se trata, como en los casos anteriormente juzgados, de la
reglamentación de nuevas facultades, inherentes al derecho de propiedad, con
relación a su ejercicio futuro, sino de la privación, sin compensación alguna,
de un bien adquirido en virtud del uso legítimo de esas mismas facultades,
antes de hallarse reglamentadas.”
24
Como ha quedado expuesto, para la mayoría del Tribunal la prohibición
contenida en la ley 11.157 era válida para los supuestos en que existía locación,
pero no existía contrato escrito ni plazo predeterminado. Si se había suscripto
un convenio, las estipulaciones en él contenidas en cuanto al precio no podían
ser alcanzadas por la dicha prohibición durante el plazo de duración de aquél.
La disidencia del ministro Bermejo -quien ya había emitido una disidencia de
fundamentos en
“Ercolano”
- no participaba de tal distingo. Para él, una y otra
situación debían correr igual suerte.
La incorrecta asimilación de un caso con otro puede reconocer otras
causas. Otro de los defectos que se puede cometer consiste, por ejemplo, en
no advertir que en el precedente no se probó algo -v.gr., un hecho alegado-
que sí se acreditó en el
sub-examine
y que era un extremo esencial (o una
circunstancia relevante) (a) para distinguir uno del otro y (b) para excluirlo de
la sanción establecida por la ley que se había aplicado en el fallo invocado.
22. Fallos: 136: 161 (1922). Los firmantes de la sentencia fueron los mismos que los del
caso anterior. Bermejo también votó en disidencia.
23.
Idem
, pág. 60.
24.
Idem
, pág. 62.
60
El precedente judicial en la Corte Suprema
En la causa
“Albion House”
, por ejemplo, se había condenado a la mencionada
empresa por haber infringido el artículo 36 de la ley 3764.
Existían sentencias
2 5
anteriores de la Corte donde se había aplicado la pena dispuesta por esa norma,
pero en ninguna de ellas el infractor había probado que su conducta estaba exenta
de dolo. Al mismo tiempo, el apelante sostenía que la sanción contenida en la
referida norma exigía una conducta dolosa de su parte y que la presunción legal
contenida en ella era
iuris tantum
, de donde se seguía que, probada la ausencia de
dolo, la sanción legislativa -y los precedentes invocados- no era aplicable. La Cámara,
no obstante, la condenó al pago de la multa prevista en ese artículo. Dijo la Corte:
“Que el fallo apelado es incompatible con las precedentes consideraciones
en cuanto adopta los fundamentos del dictamen fiscal, que a su vez sostiene
que la sola falta de los comprobantes de pago del gravamen basta para la
aplicación de la penalidad prevista en el artículo 36 de la ley Nº 3764.
Que la mención en la sentencia recurrida de “lo resuelto por el Tribunal
entre otros casos en el de “Buzaglo y Cía.” no puede significar la adición de
fundamentos de hecho al pronunciamiento, ni la revisión de las conclusiones
que en materia de prueba contiene el fallo de primera instancia -
el caso que
cita la Cámara difería del presente por haberse entonces omitido la prueba,
traída en estos autos
- como por lo demás resulta suficientemente del hecho de
haberse concedido el recurso extraordinario -a fs. 139 vta.- que de otro modo
no debió otorgarse”.
(Énfasis agregado)
26
Posteriormente, en
“Goldstein”
, con base en
“Albion House”
y otros
antecedentes, se formuló el siguiente principio o proposición general:
“Que esta Corte ha tenido oportunidad de entender en casos similares al
de autos,
sentando
entonces
principios
de no dudosa aplicación al presente
que el laconismo del pronunciamiento de fs. 101 hace conveniente recordar -
v. Fallos: 182, 349; 184, 530; 186, 274; 187, 662 y los allí citados.
Que así ha decidido a)
que la cita en el fallo apelado de un expediente
resuelto por razones de hecho, no basta para fundar la sentencia en las mismas,
cuando media entre ambos casos la diferencia capital, de que en el último se ha
producido la prueba que en el primero se declaró faltar
”.
(Énfasis agregado)
2 7
El defecto destacado por la Corte la determinó a descalificar el
pronunciamiento apelado. Dicho error había conducido al
a quo
a aplicar una
sanción legal prevista para supuestos de hecho diferentes y que no merecían
ser tratados del mismo modo.
En afín orden de ideas, a los abogados también se nos ha reprochado igual
error, v.gr., incurrir en asimilaciones improcedentes. Así, en la causa
“Agosti”,
2 8
25. Dice dicho artículo:
“Cualquier falsa declaración, acto u omisión
que tenga por mira defraudar los impuestos
internos
será penada con una multa de 10 tantos de la suma que se ha pretendido defraudar,
pudiendo además aplicarse por los tribunales la pena de arresto al autor por un término que no
baje de 3 meses ni exceda de un año, en caso de grave defraudación, de reincidencia general o
concurso de infracciones.” (Enfasis agregado)
26. Fallos: 187: 662, 665 (1940), “Albion House v. Impuestos Internos”. El caso “Buzaglo
y Cía.”, aludido en el párrafo transcripto, no parece estar publicado. La Corte no cita el volumen
en el que se hallaría y pese a que intenté hallarlo, la investigación fue infructuosa.
27. Fallos: 189: 193, 195 (1941), “Goldstein Hnos. v. Impuestos Internos”.
28. Fallos: 306 (I): 892 (1984).
61
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
el imputado había objetado el trámite sumario que el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas había impreso a su juzgamiento. Dicha objeción llegó a la
Corte por recurso extraordinario. Como la revisión de decisiones como la
indicada no suelen constituir sentencias definitivas que pongan fin al pleito
-característica esta que debe reunir, en principio, toda resolución impugnada
por esa clase de recurso-, el apelante invocó ciertos fallos que, según su
opinión, permitían sortear dicho obstáculo legal.
En efecto, de acuerdo a la
29
jurisprudencia de la Corte, si la sentencia recurrida no pone fin al pleito pero
genera agravios de imposible o difícil reparación ulterior, el recurso
extraordinario es procedente.
La cuestión que se debía resolver, en este
30
aspecto, consistía en determinar si los casos citados eran semejantes al presente.
Si lo eran, las remisiones efectuadas habían sido correctas y, por lo tanto, la
solución a arribar -se proponía- debía ser la misma. Al respecto, dijo el
Procurador General:
“Cita en abono de su tesis los antecedentes de Fallos: 300: 1273; 300: 417
y 257: 132,
los cuales a mi entender no pueden equipararse al presente
. Así,
en el primero de ellos, la parte recurría a fin de no verse sometida a un proceso
por el mismo hecho que, según sostenía, motivara una pena que ya le había
sido aplicada. Lo que se hallaba en juego en esa ocasión era la garantía contra
el doble juzgamiento que veda ... no sólo la nueva aplicación de una pena por
el mismo hecho sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra a
través de un nuevo sometimiento a proceso (conf. Fallos: 299: 221). El agravio
que entonces se trajo a esta Corte era definitivo ‘pues no se disiparía ni aun
con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria’ (del dictamen del entonces
Procurador Fiscal ante la Corte en la causa citada por el recurrente).
En Fallos: 300: 417 por un exceso ritual manifiesto la resolución impugnada
había declarado la nulidad de lo actuado en el proceso, mientras que en el
antecedente de Fallos: 257: 132 la Corte decidió que procedía el recurso, aun
cuando la materia del pronunciamiento sea de carácter procesal, pues lo resuelto
revestía interés institucional, ello por cuanto, tal como lo destaca el dictamen
del entonces Procurador General, se hallaba en cuestión la eficacia y objetividad
de la justicia, comprometidas a raíz de la forma en que se había resuelto la
recusación del juez de la causa.
Como vemos, en ambos casos, la naturaleza de las cuestiones que se
plantearon motivó la intervención del Tribunal destinada a evitar perjuicios
graves y concretos ya sea al procesado como a la administración de justicia.
Ahora, en cambio, pese a que el recurrente también alega que concurren
esas circunstancias de excepción, tal afirmación no aparece suficientemente
demostrada. En efecto, el planteo no excede el marco estrictamente procesal
al limitarse a la discusión sobre el procedimiento a seguir, carece de entidad
como para considerar que se halla en juego un interés institucional y los agravios
esgrimidos resultan meramente hipotéticos y, de concretarse, podrán ser
29. Los artículos 14 de la ley 48 y 6º de la ley 4055 habilitan la interposición del recurso
extraordinario respecto de las sentencias definitivas dictadas por los superiores tribunales de
provincia, en el primer caso, y por las cámaras federales, en el segundo.
30. Ver, entre muchos otros, Fallos: 257: 301; 267: 363; 305: 1701; 306: 1014 y 1817.
62
El precedente judicial en la Corte Suprema
solucionados en la etapa procesal correspondiente ya sea por el tribunal a que
se refiere el art. 7º de la ley 23.049 o por ésta.”
31
3. Distinciones improcedentes
Doce años después de fallados
“Horta”
y
“Ercolano”
, mencionados en
el parágrafo anterior, la Corte decidió la causa “Avico v. de la Pesa”.
En esta
32
oportunidad estaba en discusión la constitucionalidad de la ley 11.741, que
concedía una moratoria hipotecaria y reducía los intereses pactados en los
contratos de préstamo celebrados con aquella garantía. La Corte, con una
integración diferente, vuelve sobre el distingo que ella misma había considerado
relevante en
“Ercolano”
. Referido ahora a la reducción de los intereses pactados
contractualmente con anterioridad a la vigencia de la ley 11.741 y a la
postergación por tres años del pago del capital de los préstamos otorgados
con garantía hipotecaria, en el caso, la mayoría del Tribunal sostuvo:
“Es indudable que la ley 11.741 que reduce el interés y prorroga el plazo
para el pago del capital del préstamo para los deudores hipotecarios es, desde
el punto de vista constitucional, idéntica a la ley 11.157 que reducía el alquiler
de las casas y prorrogaba el término de su ocupación a favor de los inquilinos
(existiera o no contrato escrito como lo sostuvo en su disidencia el doctor Bermejo).
Un largo y meditado estudio de los fallos dictados por esta Corte con
motivo de la impugnación hecha a la ley número 11.157 sobre alquileres, ...
nos decide a mantener la jurisprudencia establecida en los casos Ercolano y
otros análogos ... pues
la existencia o inexistencia de contrato escrito no
cambiaba en lo más mínimo la situación del propietario cuya propiedad podía
continuar ocupada por el inquilino por todo el término de la ley, y cuyo
alquiler o renta se le restringía del mismo modo
.
31.
Idem
, pág. 895. La Corte, por su parte, sostuvo:
“4º) Que en punto a los precedentes jurisprudenciales de esta Corte que el apelante cita y
considera análogos al
sub lite
, en los cuales se abrió el recurso al equiparar a sentencias definitivas
aquellas otras cuya índole y efectos podían llegar a afectar el derecho federal invocado, es dable
señalar, como lo hace el señor Procurador General en su dictamen con fundamentos que este
Tribunal comparte, que en los mentados supuestos la naturaleza de las cuestiones que se plantearon
motivó la intervención del Tribunal destinada a evitar perjuicios graves y concretos, ya sea al
procesado como a la administración de justicia. En el caso, por el contrario, el planteo no excede
el marco estrictamente procesal al limitarse a la discusión sobre el procedimiento a seguir, lo que
carece de entidad como para considerar que se halle en juego un interés institucional (‘Lombardo,
Juan J.’, considerando 8º
in fine
, ya citada).” En la causa
“Lombardo”
(Fallos: 306: 224, 237)
El Tribunal había sostenido que “respecto de la decisión de aplicar a las actuaciones el
procedimiento del juicio sumario en tiempo de paz, cabe recordar que las resoluciones que fijan
el trámite que correspondiese imprimir a las causas no constituyen sentencias definitivas en los
términos del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 302: 189 y sus citas).”
En sentido análogo puede consultarse, entre muchos otros, el precedente de Fallos: 178:
443, 451, “Sánchez Fernández, José v. Provincia de San Juan”. Este tipo de análisis y las
discrepancias acerca del alcance de los precedentes también puede ser hallada en los votos en
disidencia. Cuando éstas existen, es frecuente que el disidente cuestione la interpretación que de los
precedentes efectúa la mayoría. Ver, por ejemplo, Fallos: 312: 1725, 1801, “Compañía Azucarera
Tucumana S.A. v. Nación Argentina”, disidencia del ministro Belluscio (considerando 15).
32.Fallos: 172: 21, 37 (1934), resuelto por los Ministros R. Repetto (en disidencia
parcial), A. Sagarna, J. V. Pera (con ampliación de fundamentos), L. Linares y B. A. Nazar
Anchorena.
63
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
La regulación o restricción de los derechos del propietario de la ley 11.157
en cuanto a la prórroga del plazo y al máximo del alquiler que podía cobrarse,
es, pues, exactamente la misma; y si ella puede regularse en un caso, también
puede serlo en el otro
”.
(Enfasis agregado).
33
Es decir que, a juicio de la propia Corte Suprema -pero con nuevos
integrantes- el distingo que en su oportunidad el Tribunal había hecho en
“Horta”
para diferenciarlo de
“Ercolano”
, no era válido. Ambas situaciones
de hecho debían tratarse de igual manera, a pesar de las desemejanzas que la
propia Corte, conforme su anterior composición, había destacado antes.
IV. C
UATRO
ADVERTENCIAS
Antes de continuar con el estudio de casos concretos quizá convenga tener
presente cuatro advertencias importantes, fruto de la práctica del manejo de casos.
P
. A diferencia de las leyes -que, en general, estatuyen para más
RIMERA
de un supuesto específico y para el futuro-, las sentencias resuelven
concretamente un
caso
o
controversia
,
constituído por un grupo de hechos
34
y circunstancias acaecidos en el pasado. Estos hechos o circunstancias, junto
con lo pedido por las partes, es lo que define el caso a resolver y delimita la
competencia del Tribunal. Éste no puede resolver ni más ni menos de lo que
los litigantes oportuna y válidamente le solicitaron. En caso contrario, lesionaría
el derecho de defensa de alguna de las partes del proceso.
Tampoco juzgan
35
sobre cuestiones teóricas o que han devenido abstractas.
36
S
. Hay sentencias que deben elaborar la solución que corresponde
EGUNDA
adoptar.
Ella no viene dada de antemano, explícitamente, por una norma
37
jurídica (
stricto sensu
). En otros casos, dichas sentencias también crean pautas
o
standards
de interpretación que no están establecidos en las leyes (
lato sensu
)
que deben interpretar. Cuando esta labor se realiza
para
resolver el primer
caso en su tipo, debe hacérselo a la luz de los hechos alegados y probados (o
no). De aquí que, cuando procuramos establecer qué se
decidió
en un caso -en
33.Fallos: 172: 21, 68. Ver también, sobre el mismo tema de la contradicción de reglas o
principios jurisprudenciales, Fallos: 306: 516, 519, 523 (1984), “Transportes Vidal S.A. v.
Provincia de Mendoza”; Garay, Alberto F.,
La igualdad ante la ley
, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot 1989, págs. 60-63 (en cuanto a la contradicción de reglas jurisprudenciales en punto a la
garantía de la igualdad ante la ley y las resoluciones administrativas contradictorias).
34. Artículo 116 de la Constitución Nacional; artículo 2 de la ley 27.
35. Ver, entre muchos otros, Fallos: 307: 1487, 2031 y 2445 (1985).
36. Fallos: 5: 316 (1868), “Agustín Vedia v. Poder Ejecutivo Nacional”; 65: 304 (1896),
“Eduardo Zimermann”; 155: 248 (1929), “Ricardo Bonevo”; 193: 260 (1942), “Guido Schwartz”;
entre muchos otros. Aun si resolvieren una cuestión teórica o abstracta, difícilmente podrían
obtener la ejecución de su sentencia. Pues, ¿qué ejecutarían si no existe conflicto? Esta observación,
sin embargo, no debe ser tomada en un sentido absolutamente derogatorio. Puede ocurrir que,
excepcionalmente, el Tribunal sienta la necesidad de expresar su opinión sobre el conflicto que
ha devenido abstracto. En estos casos, obviamente, no resuelve el conflicto. Pero sus palabras
pueden servir como advertencia para casos futuros. (ver Fallos: 310 (I): 819 (1987), “Antonio
Jesús Ríos”, y sus citas.
37. Este distingo tiene presente una ley típica, que contenga no sólo el tipo de conductas
que abraza sino también la sanción que se debe aplicar si se verifica alguna violación a las
conductas que prohibe. Como todo abogado sabe, sin embargo, no todas las leyes prevén
expresamente sanciones para el caso de incumplimiento.
64
El precedente judicial en la Corte Suprema
el primer caso-, debemos guardar apego a sus hechos y, en principio, ceñir la
solución a esos hechos. Pues la sentencia tiene como antecedente ineludible e
inescapable los hechos del caso. De lo contrario, si el intérprete prescinde de
éstos o si los reformula de un modo demasiado genérico, estaría interpretando
la sentencia “como si” fuera una ley, abstrayéndola de las específicas
circunstancias que motivaron ese primer pronunciamiento. Esto sería un error
grave.
Pues los jueces no pueden desentenderse de los hechos. Y si lo hacen,
38
se están atribuyendo una competencia de la que carecen.
Estas observaciones precisan una breve aclaración. Hemos visto antes
que no hay dos casos estríctamente iguales o idénticos. He dicho también que
cuando se alude a la existencia de un precedente, quien lo hace tiene en mente
un caso substancialmente análogo, similar o relativamente igual. Del mismo
modo, cuando un juez resuelve un caso, tiene (o debería tener) razonablemente
presente ese caso y otros substancialmente similares. La solución que él crea
es (o debería ser) empleada, al menos teóricamente, para resolver ése y todos
los casos substancialmente análogos a ése, que se le presenten en el futuro.
Pues, como dijimos al comienzo, los asuntos substancialmente semejantes
deben ser resueltos por los mismos principios.
Precisamente porque no existen
3 9
dos situaciones idénticas o iguales, el juez, conciente o inconcientemente, lo
exprese o no en la sentencia, tiene en cuenta el tipo genérico de hechos del
cual “el caso” es un ejemplo. Además, y dada nuestra formación universitaria,
en todos nosotros anida una fuerte tendencia a lo general. Hemos sido educados,
fundamentalmente, en el manejo de normas generales, abstractas, y no en la
resolución de conflictos individuales concretos. Dicha formación, como veremos
más adelante, tiene su contracara negativa. Pues muchas veces nos lleva a formular
generalizaciones excesivas e inadecuadas. Creo que hasta aquí existe consenso.
Por otro lado, creo también que en nuestra comunidad jurídica se vive
como algo repugnante al ordenamiento jurídico vigente que se dicten sentencias
ad hoc
-sin que se tenga en cuenta que esa solución también será aplicada a
los demás casos similares que se presenten- pues ello vendría a establecer una
jurisprudencia para los amigos (o socios, accidentales o no; influyentes; jefes
o caudillos de turno) y otra u otras para los que no gozan de esa gracia.
T
. Sólo después de que se han acumulado una serie de casos
ERCERA
considerados análogos y que fueron resueltos del mismo modo, podemos
arriesgar la elaboración de una regla, un principio o proposición general (o
varias) que abarque dentro de una misma categoría o clase a los diversos
supuestos de hecho relevantes contenidos en todos ellos. Mas, cuidado. Aun
cuando hayamos llegado a este punto, la cautela siempre será buena compañera.
38. Este error, sin embargo, es bastante frecuente en nuestro medio. Él fue destacado hace
muchos años -pero desoído por la mayoría de los abogados y de los jueces- por Genaro R. Carrió
en
Recurso de Amparo y Técnica Judicial
, Buenos Aires, Abeledo Perrot, segunda edición
aumentada, 1987, págs. 174-179, 125 (primera edición, año 1959) y “Sobre las creencias de los
juristas y la ciencia del Derecho”,
Lecciones y Ensayos
, Nº 6, pág. 27. Si el lector tiene por
costumbre leer solamente los sumarios de las sentencias, fácilmente podrá experimentar la
advertencia formulada en el texto. Si se acude a los propios sumarios del caso
“Siri”
de la
Colección de Fallos, por ejemplo, se advertirá que ellos no permiten destacar que quien cometía
la violación constitucional era un Comisario provincial.
39.
Ver supra
, Capítulos II y III.
65
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
Ese principio, regla o proposición general estará en continua formación -estará
vivo-, expandiéndose y restringiéndose. Su vitalidad necesitará ser probada
nuevamente. En nuestro nuevo caso o en el de otro.
C
. Muchas veces encontraremos sentencias que dan como
UARTA
fundamento expreso pautas o principios generales (creados en esas decisiones)
de excesiva latitud y que, por lo tanto, abarcan supuestos demasiado genéricos
o excesiva o inconvenientemente alejados de los que el caso a resolver presenta.
Este es un vicio bastante frecuente, como veremos más adelante, y contra el
cual debemos estar prevenidos. Como abogados, no advertirlo puede
conducirnos a formarnos falsas expectativas. Nuestro asesoramiento puede
resultar en un fiasco. Y nuestro cliente puede sufrir pérdidas de todo tipo.
Entre ellas, la de su confianza en nosotros. Como jueces, puede conducirlos a
tratar del mismo modo casos diferentes o viceversa. Es decir que pueden
dictar sentencias arbitrarias. Y que un juez sea arbitrario es grave.
V. Q
: R
G
UÉ
SE
RESOLVIÓ
EN
EL
PRECEDENTE
EGLA
ENERAL
Y
O
D
BITER
ICTUM
1. Introducción
Como todos sabemos, en la mayoría de las sentencias los jueces no
resuelven una cuestión sino una nutrida gama de ellas. Por de pronto ellos
resuelven todas aquellas cuestiones (de hecho y de derecho) que se han
controvertido entre las partes.
Deben analizar la demanda y su contestación,
40
concentrarse en lo que ambas partes han pedido; valorar la prueba producida,
resolver incidencias que hayan sido postergadas para el momento de dictar
sentencia, etc. Si se trata de un tribunal de apelación, deben agregar a su
lectura los diversos recursos deducidos.
Para arribar a la decisión en sí misma (la parte resolutiva) no sólo deben
relatar los hechos y el derecho alegado sino también expresar los fundamentos
(justificativos) por los cuales se inclinan.
Así, según la Corte Suprema, “la
41
40. Si un juez resuelve una cuestión que no integra la litis incurre en exceso de jurisdicción
(Fallos: 310: 236, 999, 1371 y 1697 -año 1987-; 311: 696, 1189 y 1829 -año 1988-; 312: 741
y 1985 -año 1989-.)
41. Artículo 163, inciso 6º del Código Procesal Nacional. La parte resolutiva o dispositiva de
una sentencia suele contener la decisión del caso (v.gr., la condena al demandado a hacer, no hacer
o dar algo, el rechazo de la demanda, la absolución del procesado, la inscripción en un registro,
etc.). No faltaron casos en que los litigantes apelaran una sentencia que, si bien les era favorable,
contenía en los considerandos pasajes que se consideraban desfavorables. Así, en Fallos: 28: 129,
130 (1885), “Urraco v. Santa Fe”, se dijo: “Que no es necesario decir, que la parte dispositiva de
una sentencia, es la que constituye por sí sola el fallo”. En Fallos: 91: 368 (1901), “Tomás R.
Sánchez”, se reiteró: “Que las declaraciones que puedan contenerse en los considerandos de ese
auto no constituyen en sí una resolución y sólo importan establecer los antecedentes o razones que
se han tenido en vista para motivar el pronunciamiento, por lo que no puede interponerse contra
ellas recurso de apelación”. En sentido concordante, ver Fallos: 111: 339, 365 (1909), “Ferrocarril
de Buenos Aires y Puerto La Ensenada v. Gobierno Nacional” (“Que el ministerio fiscal no estaba
habilitado para apelar de los
considerandos
que juzgara desfavorables, contenidos en dicha sentencia
y que ningún agravio podían causar legalmente en sí mismos, dado que es la parte dispositiva de ella
lo que constituye el fallo”); Fallos: 132: 308: 311 (1920), “Provincia de Buenos Aires v. Otto
66
El precedente judicial en la Corte Suprema
sentencia viene a constituir un todo indivisible en cuanto a la recíproca
integración de su parte dispositiva con los fundamentos que la sustentan”.
4 2
Pero como todos hemos podido experimentar, en las sentencias se dicen
cosas que son directamente aplicables a los hechos del caso o al derecho que
los rige y otras que sólo guardan una relación indirecta y/o remota, ya con los
hechos ya con el derecho. Unas veces se las expone ordenadamente y, otras,
de modo enmarañado. En tales supuestos -que son bastante frecuentes- es
evidente que, por un lado, debe precisarse
cuáles
eran los
hechos relevantes
del caso y, por el otro,
qué se resolvió
y
porqué
. Para ello es inevitable acudir
a lo que el tribunal dijo en el fallo, a sus palabras. En tal investigación
observaremos que una cosa es citar lo que se
resolvió
en un precedente. Otra
distinta es citar lo que se
dijo
en él.
Acudamos a un ejemplo célebre:
“Siri”
.
Este caso es el primero en su
43
tipo, razón por la cual deberemos tener presente las advertencias formuladas
en el Capítulo anterior.
2. El caso “Siri”, sus hechos y la sentencia
En cumplimiento de una orden recibida de la Dirección de Seguridad de la
Policía de la Provincia de Buenos Aires, el Comisario de la ciudad de Mercedes
dispuso la clausura del diario homónimo, propiedad del Sr. Ángel Siri. Éste se
presentó ante los tribunales locales denunciando el hecho, expresando que ello
constituía una violación a la libertad de imprenta y de trabajo y solicitando que
“se proveyera lo que correspondía, conforme a derecho y a las cláusulas
constitucionales citadas”.
Esta vaguedad del petitorio seguramente obedeció
44
a que el letrado de Siri era conciente de que el tipo de acción a través de la cual
canalizaba su pretensión -al estilo de un hábeas corpus- no estaba instrumentada
en texto legal alguno.
El juez interviniente solicitó informes acerca de la
45
Franke” (“...ya se trate de sentencias dictadas por los tribunales permanentes o de laudos arbitrales,
los considerandos no pueden dar lugar a recursos”.)
El principio que emana de estos precedentes fue reformulado por el Procurador General
Andrés J. D’Alessio del siguiente modo: “En cuanto a los demás recursos, los apoyan sus
firmantes, a pesar del fallo favorable en la afirmación de que “este pronunciamiento tiene
considerandos que implican una objetiva amenza a la libertad de prensa” ... Basta tal circunstancia,
a mi juicio para descartar la procedencia del recurso sobre la base de la jurisprudencia establecida
por el Tribunal desde antiguo y mantenida invariablemente hasta el presente (Fallos: 28, 129;
91: 368; 111: 330; 247: 111; 253: 463, sentencia del 10 de mayo de 1988
in re
Giuliani, Juan
Carlos ..., en el sentido de que no es recurrible el contenido de los considerandos mientras de él
no se derive una resolución que cause un
gravamen actual y concreto
” (Énfasis agregado)
(Fallos: 312 (I): 916, 926, año 1989).
42. Fallos: 311 (II): 2120, 2124 (1988), “Bartolomé Martín v. Fundación Universitaria
Belgrano”; 311 (I): 509, 511 (1988), “Eloísa Martínez v. Provincia de Córdoba” (“Que ... cabe
hacer notar que no resulta suficiente sostener que el fallo impugnado debe ser considerado ‘por
lo que dice y no por lo que hace’, pues una sentencia judicial constituye un todo indivisible en
cuanto a la recíproca integración de su parte dispositiva con los fundamentos que lo sustentan”).
Ver también sentencias del 6 de abril de 1993, “Mario Abel Amaya”; 9 de agosto de 1992,
“Fuertes v. Banco Español del Río de la Plata.”
43. Fallos: 239: 459 (1957); L.L. 89-531; J.A., 1958-II-476.
44.
Idem
, Considerando primero.
45. Ver
infra
nota 53.
67
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
clausura al Jefe de Policía, a la Comisión Investigadora Nacional y al Ministro
de Gobierno de la Provincia. Estos órganos respondieron ignorar las causas
de la clausura. Seguidamente el magistrado rechazó la petición del quejoso
“por no tratarse de un recurso de habeas corpus, el cual sólo protege la libertad
física o corporal de las personas”.
4 6
Éstos eran, básicamente, los hechos y antecedentes que integraban el
caso a resolver.
Luego, la Cámara confirmó la decisión del inferior y el asunto llegó a la
Corte.
47
El Alto Tribunal
resolvió
“revocar la sentencia...Y vuelvan los autos al
Tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe
hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director-
propietario del diario clausurado”. Por lo tanto, lo recién transcripto constituye
lo
resuelto o decidido
por la Corte.
De los párrafos precedentes surge la descripción de cuáles eran los hechos
y demás antecedentes del caso y qué decidió la Corte a su respecto. Pero,
obviamente, esto no nos alcanza. Sabemos (parcialmente) qué dijo la Corte
que había pasado y qué resolvió a su respecto. Pero no sabemos porqué ella
llegó a esa decisión. Tampoco sabemos porqué la Corte admitió una petición
de carácter sumarísimo como la de Siri, cuando no existía ley alguna que
hubiera creado esa acción para tal propósito.
3 . Los fundamentos del fallo
Para establecer porqué la Corte decidió resolver el caso de esa manera
debemos acudir a los
fundamentos
expresados por ella. Éstos son variados.
Los enumeraré a continuación, según su orden de aparición en la sentencia:
Primer Fundamento
. “Que según resulta de los antecedentes antes
relacionados, no existe constancia cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto
la clausura del diario ni cuáles sean, tampoco, los motivos determinantes de
ella. En estas condiciones es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante
de publicar y administrar el diario debe ser mantenido.”
48
Segundo Fundamento
. “El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía
de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la
Constitución Nacional, la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se
halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin
expresión de causa que justifique dicha restricción.”
49
Tercer Fundamento
. “Que basta esta comprobación inmediata para que
la garantía [
rectius
: derecho] constitucional invocada sea restablecida por los
jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de
una ley que la reglamente: las garantías constitucionales existen y protegen a
46.
Id
., Considerando Tercero, pág. 462.
47. En lo que va dicho, ya he aplicado cierto tamiz a las circunstancias que rodearon al
caso. Mi relato de los hechos y de los episodios judiciales no es idéntico al que hizo la Corte en
su sentencia.
48.
Id
., Considerando séptimo, pág. 463.
49.
Id
., Considerando octavo.
68
El precedente judicial en la Corte Suprema
los individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas
para establecer ‘en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación’, como dice el art. 18 de la Constitución a propósito
de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: ‘No
son, como puede creerse, las <
fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que la Constitución
tiene poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para
toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin
alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa
significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio
inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente
dentro de la Nación Argentina’”.
50
Ahora, luego de las transcripciones precedentes, ya contamos con (i) los
hechos y demás antecedentes del caso, según como los relató el Alto Tribunal;
(ii) qué decidió la Corte a su respecto; y (iii) porqué arribó a tal decisión. Con
la reunión de todos estos datos ya conocemos el contenido de la sentencia
pronunciada en el caso
“Siri”
. Pero, por ahora, sólo poseemos eso.
Si queremos determinar cuál es la
regla general
o el
principio
que está
implícito en la sentencia debemos continuar su análisis y explicitarlo.
51
Esta tarea, conviene advertirlo, es una de las más complejas. Se trata de
una actividad que solemos realizar aun sin darnos cuenta. Es una suerte de
síntesis o conclusión del fallo. Y así como cuando leemos un libro no retenemos
50.
Id.
, Considerando noveno. En esta transcripción he suprimido el considerando donde
la Corte anuncia que se aparta de la jurisprudencia vigente hasta ese momento.
51. La Corte Suprema no utiliza la expresión “regla general”. De ordinario alude a la
“doctrina” del o de los fallos que cita. He preferido emplear la primera porque en los fallos
citados
infra
no es unívoco el uso que del vocablo “doctrina” hace la Corte. A veces se refiere a
un fallo y otras a varios. En oportunidades cita entre comillas y en otras no. Por último, en
algunos de esos precedentes, la expresión “doctrina” podría reemplazarse por la de “regla
general” o “principio”, según como los vengo empleando. Pero en otros no, pues se refiere a
dicta
. Ver, entre otros, Fallos: 178: 58, 62 (1937), “Frohman, Adolfo v. Grossi, Octavio”, 5º
párrafo; Fallos: 178: 98, 101-102 (1937), “Consejo Nacional de Educación v. Rodríguez,
Herminio”, 5º párrafo; Fallos: 178: 231, 241 (1937), “Bodegas y Viñedos Santiago Graffigna
Ltda. S.A. v. Provincia de San Juan”; Fallos: 306: 779, 782, “Emilia Irma Frieboes de Bencich”,
considerando 3º; Fallos: 306: 838, 841, “Marcos Seeber v. I.S.S.J.P.”, considerando 3º; Fallos:
306: 879, 881, “León Patlis”, considerando 2º; Fallos: 306: 908, 910, “Domitila Tadea Herrera”,
considerando 3º; Fallos: 306: 928, 932, “Héctor Enrique Firpo v. Martha Haydeé Espeche”,
considerando 2º; Fallos: 306: 1017, 1019, “Alfredo Moreno y otro”, considerando 2º; Fallos:
312: 1580, 1586, “Romina Paola Siciliano”, considerando 7º; Fallos: 312: 1656, 1664-65,
“Tejedurías Magallanes S.A. v. A.N.A.”, considerando 10º; Fallos: 312: 1865, 1867, “Hugo
Messina y otra v. B.C.R.A.”, considerando 4º; Fallos: 313: 507-508, “Carlos Eduardo Rosas y
otro”, considerando 4º.
En Fallos: 313: 532, 537, “Provincia del Neuquén v. Y.P.F.”, considerando 12º, la Corte
aludió a “una de las reglas jurisprudenciales ... que se definió en el caso ‘Saguir y Dib’ (Fallos: 302:
1284). Se dijo allí que los jueces, al tiempo de dictar sus sentencias, deben ponderar las consecuencias
posibles de sus decisiones y -mientras la ley lo consienta- han de prescindir de aquéllas que
verosímilmente sean notoriamente disvaliosas (considerandos 5º
in fine
y 12)”. Sin embargo, lo
que la Corte denomina “regla” jurisprudencial dista del sentido con que ese término es usado en
el texto principal. Lo que la Corte denomina en este caso “regla” tiene mayor parentesco con
un standard.
69
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
todo su contenido sino lo que a nuestro juicio es lo más importante, del mismo
modo solemos actuar cuando de lo que se trata es de una sentencia. Pues
cuando decimos que en un caso un tribunal resolvió tal o cual cosa, conciente
o inconcientemente estamos tamizando innumerables cuestiones y argumentos
que se debatieron en la sentencia y postulamos una síntesis de ella. Lo importante
es hacerlo bien. Y lo complicado de esta tarea es que, en general, no existen
reglas específicas para ello. En este derrotero sólo se pueden formular
advertencias o sugerencias. Y una de ellas es, como ya se anunció, estar
prevenidos respecto de la fuerte tendencia que -por formación- poseemos y
que nos lleva a generalizar, a veces, con exageración. Ello se debe a que,
como se sostuvo al comienzo, gran parte de nuestra educación universitaria
se ha basado en el estudio de códigos, leyes y autores que se refieren a esos
cuerpos legales de modo extremadamente genérico. Rara vez, o sólo
excepcionalmente, se nos ha ejercitado en analizar sentencias judiciales. Es obvio
entonces que nuestro arsenal universitario se adecua sólo en parte a esta misión.
4. Explicitación de la regla general contenida en el fallo
Una de las primeras pautas que debemos tener presente es que este caso fue
el primero en su género.
En supuestos así, es evidente que la decisión está
5 2
estrechamente vinculada a los específicos hechos que, según la sentencia, originaron
el conflicto y al modo en que la Corte los encaró. A esta altura, téngase presente
que en el fallo no se tuvieron en cuenta las condiciones particulares del Comisario
(su nombre y apellido; si era soltero o casado, si tenía hijos; la antigüedad que
poseía en la repartición; si había sido sancionado con anterioridad, si poseía
bienes de fortuna, etc.). Tampoco se merituó en qué consistía específicamente la
clausura, más allá de la presencia de una consigna en la puerta del diario. Tampoco
se dijo cuál era el domicilio del diario; si el Director era propietario del local donde
aquél funcionaba; si éste era casado o soltero, con o sin hijos, o su edad; si el
diario era crítico del gobierno; si su propietario tenía antecedentes penales, etc.
Todas estas circunstancias son ignoradas en la sentencia, sea porque no se las
tuvo en cuenta en las presentaciones iniciales, sea porque se las suprimió al
momento de resolver. Por la razón que fuere, ellas no figuran en el decisorio analizado.
A partir de estas ausencias podemos comprobar que el Tribunal o las partes
ya efectuaron su propio tamiz acerca de ciertas circunstancias o hechos que
necesariamente se refieren a los personajes involucrados. Por lo tanto, en ese sentido,
se está eliminando del caso un sinfín de características que hacían a su unicidad
y que no fueron consideradas relevantes. Con tal proceder, el Tribunal ya estaba
generalizando los específicos hechos del caso hacia una categoría más abarcadora.
En el mismo proceso de generalización, la sentencia ya no se refería a
una “clausura” (que era la conducta concreta cuestionada) sino a una
“restricción”. Una clausura bien puede ser vista como una restricción. Mas
una restricción puede consistir en una clausura y en otras conductas que pueden
52. Además, en él la Corte Suprema se apartó expresamente de la jurisprudencia vigente hasta ese
momento, que negaba la posibilidad de acudir o a una adecuación del recurso de hábeas corpus o a un
supuesto recurso o acción de amparo, instrumento que no había sido sancionado legislativamente.
70
El precedente judicial en la Corte Suprema
asimilarse o no a una clausura. Es poco debatible que el alcance del término
restricción tiene una extensión mayor que el de lo que entedemos por una clausura.
Hechas estas advertencias, una buena pauta para comenzar a deshilvanar
el ovillo es intentando precisar qué conflictos planteaba el recurso.
Uno de los temas que se debía resolver consistía en la vía intentada por
Siri. Ninguna ley, como se dijo, instauraba este tipo de presentación sumaria.
Los hechos del caso permitían encuadrarlo en diversas normas de derecho
común. Pero ninguna de ellas establecía un procedimiento expeditivo, breve,
como el deducido, al estilo del hábeas corpus. Fue por dicha causa que las
instancias inferiores habían rechazado la pretensión del peticionante.
53
La Corte, por su parte, consideró que dicha ausencia legislativa no era
obstáculo válido para proteger el derecho conculcado. Pues, cuando
“en las
condiciones acreditadas en la causa”
, se restringe la libertad de imprenta y de
trabajo
“no puede alegarse la inexistencia de una ley que la reglamente
[a esa
libertad]
: “las garantías constitucionales”
involucradas (arts. 14, 17 y 18 de la
Constitución)
“existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”
.
El otro problema resuelto por la Corte fue el de la validez de la clausura.
Un Comisario, se dijo,
“sin orden de autoridad competente y sin expresión de
causa que justifique dicha restricción”
, no puede clausurar un diario. Ello configura
una evidente restricción a las referidas libertades de imprenta y de trabajo.
Básicamente, éstas son las dos cuestiones centrales que resolvió la Corte y
el sustento que les adjudicó. Y ellas son centrales puesto que, de acuerdo a como
venía planteado el caso, para arribar a la decisión
necesariamente
debía resolver
esas dos cuestiones. Si, a mérito de lo expuesto, intentáramos ansiosamente
extraer la
regla general
o el
principio
jurisprudencial que emana del
pronunciamiento -el que no está explícitamente formulado- es obvio que
deberíamos ceñirnos muy prudentemente a los hechos del caso y a lo resuelto en
él, a pesar de que mucho de lo dicho por el Tribunal permite formular una regla
que trasciende los referidos hechos del caso. La existencia de un sólo precedente
no es guía segura ni suficiente para generalizar conductas. A mi modo de ver, y
provisionalmente, no podríamos excedernos de las siguientes formulaciones:
1º) La vía excepcional del amparo es procedente cuando (a) un Comisario
provincial, sin orden de autoridad competente ni expresión de causa que la
justifique, dispone la clausura de un diario y (b) no existe otro remedio
sumarísimo para conjurar la restricción de derechos constitucionales.
2º) Constituye una violación a las libertades consagradas en los artículos
14, 17 y 18 de la Constitución Nacional la clausura de un diario dispuesta por
un Comisario provincial sin orden de autoridad competente ni expresión de
causa que la justifique.
53. En la causa “Bertotto” (Fallos: 168: 15) la Corte había sostenido que “el recurso de
amparo de la libertad o de habeas corpus se otorga en favor de toda persona detenida o arrestada
sin orden escrita de autoridad competente ... nunca se entendió que él alcanzara a la protección
de todos los derechos y garantías ... Ni en la letra ni en el espíritu, ni en la tradición constitucional
del habeas corpus, se encuentran fundamentos para aplicarlo a la libertad de la propiedad, del
comercio, de la industria ... contra los abusos e infracciones de particulares y funcionarios
respecto de esos derechos, las leyes y la jurisprudencia consagran remedios administrativos y
judiciales que contemplan las respectivas situaciones ...”
71
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
5. Expresiones generales:
Obiter dicta
Como ya habrá advertido el lector, el Tribunal no dijo textual y solamente lo
que se destacó en las dos reglas generales precedentemente diseñadas. También
sostuvo, como se transcribió más arriba en el llamado Tercer Fundamento, que
los derechos constitucionales no son simples fórmulas teóricas. El solo hecho de
estar consagrados en la Constitución evidencia su existencia y su cualidad
protectora. Las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos
independientemente de las leyes reglamentarias. Cada uno de los artículos y
cláusulas que la Constitución tiene poseen fuerza obligatoria para los individuos,
para las autoridades y para toda la Nación. Esto también fue dicho por el
Tribunal. Dichas expresiones, podría preguntarse, ¿no integran la sentencia?
Es evidente que dichas expresiones integran materialmente, físicamente,
el fallo. Están escritas y forman parte integrante de él. No obstante, ellas no se
refieren de modo especial y exclusivo a las circunstancias del caso (insisto, el
primero en su género). Su generalidad es tal que en su literalidad quedan
abrazados todos y “
cada uno de los artículos y cláusulas
” que la Constitución
posee. Tanto excede los hechos del caso que incorpora, como sujeto pasivo
de la mentada obligatoriedad, a los particulares. Y, como se recordará, en
“Siri”
el sujeto pasivo de la conducta reprochada era un Comisario de la
Policía de la Provincia. Igual exceso se advierte cuando alude a que “las”
garantías constitucionales protegen a los individuos “independientemente” de
las leyes reglamentarias. Esta afirmación general parece exagerada a la luz de
un solo caso que, obviamente, no involucraba a todas las garantías o derechos
individuales sino a algunos de ellos. También, como se dijo más arriba, se
habla de una restricción y no, específicamente, de una clausura de un diario.
Expresiones generales como las analizadas deben ser tomadas con mucha
cautela. Esos dichos del Tribunal, si bien integran la sentencia, no constituyen
en sí mismas
lo decidido
, ni el
principio
o la
regla general
que emana del
pronunciamiento. Si bien pueden ser vistas, de hecho, como si fueran la premisa
mayor de un silogismo, ellas
no son un presupuesto necesario
para arribar a la
solución arbitrada. Y no lo son, porque no era necesario proceder a expresiones
tan genéricas, cuando los hechos del caso
“Siri”
eran mucho más específicos.
Más bien, esas manifestaciones constituyen una proposición apriorística (o
varias) que -más allá de que se pueda coincidir con ella(s) o no- carece(n) de
justificación expresa en el fallo a la luz de los hechos que debía juzgar. Pues,
es conveniente reiterarlo, el caso no involucraba la violación de
todos
los
derechos individuales a través de
todas
las “restricciones” imaginables, por
parte de la Autoridad y de los particulares.
Además, como se dijo, tal generalización tampoco era
necesaria
para
llegar al resultado al que se llegó. No era
necesario
referirse a
“los particulares”
ni “
a cada uno de los artículos y cláusulas de la Constitución”
.
Pues en
54
nuestro caso teníamos la conducta de un Comisario (no la de un particular)
54. “[D]igamos que la afirmación de que las libertades constitucionales son oponibles a los
individuos es claramente
dictum
, si se la formula al fundar la decisión de un caso en que se ventila
un ataque a las mismas cometido por las autoridades” (Carrió, Genaro R., op. cit.
supra
nota 38,
pág. 50 nota (1).
72
El precedente judicial en la Corte Suprema
que había procedido a la clausura un diario (y no a una genérica restricción),
en alegada infracción a los artículos 14, 17, y 18 de la Ley Fundamental (y no
de todos sus artículos y cláusulas).
Por último, no puede olvidarse lo dicho al comienzo del Capítulo III en
cuanto a la competencia de los jueces. Éstos no resuelven todos los casos
imaginables a partir de los hechos de un sólo caso. Resuelven, y solamente
están autorizados a resolver, “el” caso o conflicto sometido a decisión. Y
parece claro que ese asunto no versaba sobre la conducta inconstitucional de
un particular ni involucraba a cada uno de los artículos y cláusulas de la
Constitución. Estos temas no integraban los hechos controvertidos en el presente.
Consecuentemente, si se sostuviera que esas expresiones generales forman
parte de
lo decidido
en
“Siri”
se estaría proponiendo o presuponiendo,
necesariamente, que los jueces pueden ejercer su jurisdicción mucho más allá
de la competencia que el ordenamiento jurídico vigente les ha reconocido.
55
Estas razones explican, creo que de modo aceptable, el lugar que corresponde
adjudicar a estas expresiones generales. Como dijo la Corte en el año 1888 en el
caso
“Elortondo”
-cuando una de las partes invocaba ciertos pasajes expresados
en otros precedentes y que juzgaba aplicables al caso que tenía que resolver-:
Cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal
en esos fallos,
ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias
del caso que los motivó
, siendo, como es, una máxima de derecho que
las
expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse
siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más
allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del
tribunal para los casos subsiguientes
(Énfasis agregado).
5 6
Este tipo de expresiones generales -que pueden adquirir diversas modalidades
que luego veremos- es conocido con el nombre de
obiter dicta
(
obiter dictum
, en
singular) o, simplemente
dicta
u
obiter
. Tal denominación ha sido empleada
frecuente e indistintamente por la Corte Suprema, en oportunidad de ceñir o
circunscribir el alcance de lo expresado en fallos anteriores.
En ciertas
57
55. Ver
supra
Capítulo IV.
56. Fallos: 33: 162, 196, “Municipalidad de la Capital v. Elortondo”, considerando 26
(1888). En este mismo considerando, antes del párrafo recién transcripto, dijo la Corte:
“Que no puede deducirse un argumento serio contra estas conclusiones de la decisión
anterior de este Tribunal en los casos del Procurador Fiscal de la Sección de Santa Fe contra los
señores Señorans y Rosas y contra don Francisco Ferré, invocados por el procurador municipal
en estos autos. Primero: porque en el caso de esos fallos, dictados con motivo de las expropiaciones
que fue necesario realizar para hacer efectiva la entrega de una legua de tierras al costado de la vía
del Ferrocarril Central Argentino, estipulada en el contrato de construcción de dicha vía,
mediaba
una circunstancia que no media en el presente y que hace desaparecer toda paridad entre ellos
,
a saber: que la concesión de aquellas tierras fue hecha teniéndose en mira y fijándose como
condición de ello, su población y colonización para proporcionar tráfico y vida a la vía proyectada,
objetos en sí de verdadero e indisputable interés público, que justificaban legalmente la autorización
conferida al Gobierno para expropiarlas ...” (Énfasis agregado)
57. Ver “Abaco, Compañía Financiera S.A.”, del 24 de marzo de 1992; “Santiago Omar
Riveros y otros”, del 11 de diciembre de 1990, considerando 18 (voto de Petracchi y Oyhanarte);
Fallos: 312 (I): 916, 930 (1989), considerando 5º, “Horacio Verbitzky y otros”; 311 (I): 460,
471 (1988), Raul Osvaldo Bruno (considerando 19, 5º párrafo); 306: 980 (1984), “Alberto L.
Imposti v. María Cristina Peralta”; 305: 1694, 1697 (1983), “Eduardo Manuel Boccaccio”;
242: 280, 299 (1958), “Carlos Juan Madariaga Anchorena”; 219: 583, 591 (1951).
73
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
oportunidades ellas suelen ser muy útiles, o respetables, como dijo la Corte en
“Elortondo”
. Pero, en otras ocasiones pueden ser notablemente perturbadoras.
Pueden alentar la creencia en que
lo decidido
se extiende mucho más allá de
los hechos del caso.
Pero insisto una vez más que si lo que se pretende es establecer cuál es la
regla general
o el
principio
jurisprudencial que emana de un caso, en particular,
del primero en su género, esas expresiones deben ser aisladas. Si se quiere,
ellas pueden ser empleadas en citas posteriores, pero debe hacérselo teniendo
presente que sería inconveniente adoptarlas como si integraran la
regla general
o el
principio
jurisprudencial en base al cual se había decidido ese caso. Por
hipótesis, ellas podrían ser útiles si, en un conflicto posterior, el abogado o el
juez se enfrentaran a un supuesto de hecho análogo pero donde el infractor no
es un policía sino un particular. En tal caso, gran parte de
lo dicho
por la Corte
puede ser de utilidad para defender -con apoyo en
lo dicho
en un precedente-
la extensión de
lo resuelto
en
“Siri”
a esa nueva causa.
Pero si, por ejemplo, el juez o el abogado pretendieran que lo que la Corte
decidió
en
“Siri”
fue que la Autoridad (en vez de un Comisario) no puede
imponer restricciones (en vez de una clausura) a un diario, sin orden de
autoridad competente ni causa que la justifique, estarían doblemente equivocados.
Por una parte, esto, como quedó expuesto más arriba (y como se acaba de
destacar entre paréntesis), no fue lo que la Corte
decidió
en aquella causa. Por la
otra, y dado lo abarcador del término Autoridad, podría llegar a incluirse dentro
de ese vocablo al legislador y a los jueces. Y, dentro del vocablo restricción,
podría llegar a comprenderse, genéricamente, a las leyes laborales y previsionales
y las disposiciones municipales en materia de habilitación de locales. Creo que
todos coincideremos en que el caso “Siri” no consiente estas extensiones. Y una
de las razones por las cuales existiría tal coincidencia es, precisamente, por la
lejanía en que tales extensiones se hallan respecto de los hechos del caso
“Siri”
.
6. Recapitulación
A lo largo del presente Capítulo he intentado precisar de modo provisional
qué fue lo que se resolvió en el caso
“Siri”
, porqué se adoptó tal decisión y
cuáles expresiones constituyeron lo que se denomina
obiter dicta
. He insistido
también en que al ser el primer caso de su género, lo resuelto está estrechamente
ligado a sus hechos relevantes. Esa caracterización liminar, sin embargo, omitió
el tratamiento de varias cosas importantes.
En dicho caso, la Corte Suprema abrió el surco de lo que hoy conocemos
como la acción de amparo. Sin embargo, muchas cosas quedaban por resolver.
Una de ellas, por ejemplo, era las características de la acción en sí misma. En
vano se recorrerá el texto del fallo buscando pautas generales que pudieran
ser de utilidad para resolver casos futuros. Ellas no se expresaron siquiera al
pasar. Ante este silencio, todo lo que se extrae del fallo es que el Tribunal no
objetó que este tipo de acción fuera deducida ante un juez penal local y que
éste, y la propia Corte, solicitaran informes sobre los hechos a las autoridades
policiales de la jurisdicción. También destacó el Tribunal las excepcionales
circunstancias que se verificaban en la emergencia.
74
El precedente judicial en la Corte Suprema
Por otro lado, como vimos en el Capítulo tercero, no existe un caso
absolutamente igual (idéntico) a otro ya resuelto. Y si existiera, los jueces no
podrían volver a fallarlo. Sin embargo, esta observación no nos es de mucha
ayuda. Pues cuando los jueces y los abogados citan otros casos en apoyo de
su decisión o del interés que defienden, no creen ni se proponen percibir
identidades sino lo que de un modo bastante impreciso denominan semejanzas
relevantes o ciertas analogías, similitudes o igualdades relativas en cuanto a
los hechos o al tipo de cuestiones que allí se ventilaron.
La cita o remisión al caso precedente se puede hacer con el propósito de
mencionar un ejemplo de lo que
se resolvió
en un supuesto semejante o
relativamente igual al presente. Para ello, será necesario extraer del caso la
regla general
o el
principio
jurisprudencial que está implícito en él. Como el
presente supuesto es esencialmente parecido o similar al anterior, la solución a
adoptar debe ser la misma. Pues, como dijimos al inicio, los casos
substancialmente análogos deben ser tratados del mismo modo.
5 8
Parejamente, si lo que se proponen es distinguir el o los precedentes del
caso actual, destacarán las diferencias relevantes de aquéllos con éste. Quizá
se proponga citar lo que se dijo (
dictum
) en el precedente, como cosa distinta
de lo resuelto en él y que no constituye la
regla general
o el
principio
que de
él emana.
Quien tiene que realizar esta tarea, que guarda semejanzas con la que he
desarrollado en los capítulos anteriores, es, de modo ineludible, el tribunal que
debe resolver un nuevo caso; o el autor que estudia esa decisión (o esas
decisiones) en un ensayo o el abogado que necesita saber cuál es el derecho
vigente.
Reconstruir este proceso es bastante complejo, pues está estrechamente
vinculado a cada sentencia y, como sabemos, así como no hay dos casos
iguales tampoco existen dos sentencias iguales.
Por lo general, cuando un juez encara esta tarea se enfrenta a diversos
problemas.
Puede ocurrir que el relato de los hechos efectuado en la sentencia
5 9
precedente sea muy escueto, demasiado genérico o muy específico. La
sentencia precedente, por ejemplo, puede considerar expresamente como
relevantes hechos que para el juez que debe decidir ahora no lo son. Es posible
también que los fundamentos expresados en la sentencia sean muy nutridos.
Si acudimos al caso
“Siri
” veremos que, si bien los fundamentos no son
muchos, en ellos se alude al artículo 14, al 17 y al 18 de la Constitución. Sin
duda que la conducta policial interfería, por ejemplo, con la libertad de trabajo
y con el derecho de propiedad del Sr. Siri. Pero en principio y tratándose del
primer caso, parece más cercano, más ajustado a los hechos de la causa, el
concentrarse en la libertad de imprenta y de publicación de las ideas sin censura
58. El lector quizá ya se haya preguntado qué sucede cuando el precedente, a juicio del
tribunal que debe resolver un caso análogo, está mal resuelto. Pues bien, si los precedentes no son
considerados obligatorios, es probable que el juez adopte sin más otra solución. Pero, a veces y
por una multiplicidad de motivos, un tribunal siente cierta reticencia en apartarse abiertamente
del precedente y lo que procura hacer es distinguir la situación de hecho de uno u otro. Otra
estrategia puede consistir en ceñir al máximo el alcance de la norma contenida en el precedente,
ajustándola estríctamente a los hechos del caso allí resuelto.
59. En términos generales, estos problemas también los enfrentan los abogados.
75
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
previa, dado que lo clausurado era, precisamente, un diario.
Estas libertades
60
(de imprenta y de publicar las ideas sin censura) tienen una relación más
directa con los hechos de ese caso.
Por otro lado, puede suceder que una sentencia, entre los numerosos
fundamentos que contiene, posea uno que parezca condensar a todos. De
modo más categórico, es posible que el fallo contenga la explicitación de una
proposición general -su
regla general
o el
principio
jurisprudencial sentado-
elaborada por el sentenciante que contenga a la norma individual del caso pero
que, precisamente por su generalidad, abarque más casos que el resuelto. Si
volvemos a la situación de Siri, es evidente que una norma general que realza
el ataque a la libertad de imprenta y de publicación de las ideas (con lo cual ya
quedarían incluídos un local donde se imprime, redacta o compone un periódico
-diario, semanario, quincenal, mensual-, una revista -jurídica, cómica, política,
etc.-) tendría un ámbito de aplicación más estrecho que una que se basara en
la libertad de trabajo o en la propiedad.
Ante tales variantes, es evidente que el tribunal que tiene que resolver,
hoy, un nuevo caso, debe
decidir
muchas cosas. Esta tarea evidencia uno de
los momentos claves en lo que podríamos denominar “el arte de la cita”. La
mayor o menor sofisticación que se emplee, la buena fe o la ausencia de ella y
la capacidad de convicción que haya desarrollado el Tribunal en la sentencia
permitirán analizarla críticamente.
VI. L
A
TAREA
DE
DISTINGUIR
UN
PRECEDENTE
DEL
CASO
A
RESOLVER
1. Introducción
En el capítulo anterior, hemos analizado, fundamentalmente, cuál es la
regla general o el principio jurisprudencial que emana de un pronunciamiento
judicial y cuáles expresiones pueden ser tomadas como
obiter dicta
. Ahora
abordaré otra fase del manejo de los precedentes. Ésta consiste en distinguir
el caso a resolver del precedente que se invoca.
Básicamente, existen dos formas de hacerlo. Una de ellas versa
fundamentalmente sobre los hechos. En estos casos, lo que se busca es resaltar
ciertos hechos del precedente que, comparados con los del caso sometido a
decisión, se consideran (o deben considerarse) substancialmente diferentes.
60. Obsérvese cómo Carrió formula qué hechos eran relevantes en
“Siri”
y porqué:
“Tal como estaban planteadas las cosas, dejar librada la suerte del diario al éxito de los
procedimientos legales ordinarios
hubiera significado condenarlo al silencio durante un largo
tiempo, quizás años
. El
ataque a la libertad de prensa
era directo: el local del diario estaba
clausurado con una consigna en la puerta. No se sabía quién había dispuesto la medida ni cuáles
eran sus fundamentos. En esas condiciones, la actitud oficial equivalía, lisa y llanamente, al
empleo absolutamente injustificado de vías de hecho.
Por otra parte,
estaba de por medio una libertad esencial
, íntimamente vinculada a
nuestra estructura política.
La forma habitual de compensar los actos ilícitos -el pago de una
suma de dinero- no resulta compensación suficiente para una lesión a la libertad de prensa
.
Aunque en definitiva se hubiese llegado a declarar, en un proceso común, la responsabilidad del
funcionario interviniente, y aun la indirecta del Estado, la lesión causada por
la clausura del
diario habría tenido, en enorme medida, carácter irreparable
.” (Énfasis agregado). (op. cit.,
supra
nota 38, págs. 151-152).
76
El precedente judicial en la Corte Suprema
Ello proporcionará el sustento para que, dado que los casos no son esencialmente
análogos, lo decidido en el precedente se aplique, en principio, a casos
semejantes a éste y sólo a ellos. A partir de aquí, si el tribunal desea aplicar un
principio jurisprudencial distinto deberá justificarlo, pero estará en mayor
libertad que si el caso hubiera sido juzgado análogo al anterior.
La otra forma de distinguir el precedente del presente supuesto, es aislar
el principio o la regla jurisprudencial explicitable del precedente de otras
expresiones que son consideradas
obiter
y, por lo tanto, innecesarias a la luz
del
thema decidiendi
. En estos supuestos los hechos del caso no suelen estar
controvertidos ni jugar un papel preponderante. Más que discutirse cuestiones
de hecho, se lo hace sobre lo que podríamos denominar, en lenguaje corriente
pero no exento de ambigüedad, “cuestiones de puro derecho”.
2. Distinción entre los hechos del precedente y los del caso a resolver
a) El caso
“Bazterrica”
El 29 de agosto de 1986, la Corte Suprema resolvió la famosa causa
“Bazterrica”
.
El nombrado había sido condenado por violación del artículo
61
6° de la ley 20.771, que reprimía con prisión y multa al “que tuviere en su
poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal.” Bazterrica
había sido sorprendido con 3,6 grs. de marihuana y 0,06 grs. de cloridrato de
cocaína en su poder.
La Corte, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad
62
del artículo 6º, por violentar el artículo 19 de la Constitución Nacional. Pero
“Bazterrica”
, primer caso en que se declaraba la inconstitucionalidad de esa
norma, era un mal precedente por varias razones de orden técnico.
En primer lugar, el voto mayoritario estaba fragmentado. Si bien tres
ministros declaraban la inconstitucionalidad del art. 6º, no había unidad de
fundamentos. Belluscio y Bacqué, coincidieron en el soporte argumental que
llevaba a la no convalidación constitucional, en tanto que Petracchi lo hizo
según su voto. En casos así, el valor de una sentencia como precedente queda
muy debilitado. Pues es muy difícil explicitar un principio jurisprudencial que
abarque la sustancia de los dos pronunciamientos sin incurrir en
generalizaciones o simplificaciones excesivas.
En segundo término, lo dicho en ambos votos difiere en un aspecto
trascendente. El énfasis de Belluscio y Bacqué está depositado en la
interpretación que hacen del artículo 19 de la Constitución, el que impone
“límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohiba una
conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como
la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18,
sino como
aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pública, esto
es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan
contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones
.”
Luego, refiriéndose en concreto al artículo 6º, sostuvieron que la norma
no distingue entre “las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a
61. Fallos: 308 (I): 1392 (1986).
62. Estas referencias surgen del voto del ministro Petracchi (
Id
., pág. 1421).
77
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estríctamente individual”.
Por lo tanto “no castiga daños concretos a terceros y a la comunidad”.
Finalmente declararon la inconstitucionalidad “
en cuanto incrimina la simple
tenencia para uso personal
”.
El voto de Petracchi, en términos generales coincidente con lo recién
expuesto, añade expresamente un elemento al momento de proponer la
inconstitucionalidad, a saber: “se declara la inconstitucionalidad de esa
disposición legal en tanto incrimina la tenencia de estupefacientes
para uso
personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros
”.
El “
que se realicen en condiciones tales
” es la clave del asunto. Y tan
clave era que, en el caso, quedó sin develar. Pues ninguno de los votos describió
cuáles eran las circunstancias de hecho (o “condiciones tales”) bajo las que se
produjo el hallazgo y secuestro de las drogas que poseía Bazterrica.
La sentencia (el voto plural y el individual) proporciona argumentos
ostensibles y explícitos encaminados a justificar su desacuerdo global con la
penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Pero
en ningún momento subsume los hechos del caso en sus declaraciones
genéricas. Es más, de la lectura del fallo es imposible conocerlos. Ante tal
ausencia de precisión es imposible determinar qué hechos fueron considerados
relevantes por la mayoría. Por un lado, el voto plural admite ser interpretado
como invalidando la norma -con sustento en el artículo 19 de la Ley Fundamental-
por incriminar toda simple tenencia para uso personal. Pero por otro, pareciera
que del juego del artículo 19 con el 18 de igual texto, la tenencia
constitucionalmente válida de drogas para uso personal debiera ser ejercida
solamente “en la intimidad”. El voto de Petracchi, según como lo he sintetizado
más arriba, es más claro en este aspecto. Pero tampoco subsume los hechos
del caso en las expresiones generales que enuncia. Consecuentemente,
“Bazterrica”
era un precedente demasiado frágil. Inclusive es cuestionable su
valor como precedente. Es cierto que aun ante estas fragilidades podría elaborarse
una regla general. Mas esa regla o principio serían una guía demasiado incierta
y vaga. Es evidente que la mayoría de la Corte consideraba inconstitucional la
tenencia de drogas para consumo personal. Pero como no se conocen las
circunstancias bajo las cuales pudo establecerse que Bazterrica tenía droga, el
precedente ofrecía un vacío que sólo los casos posteriores podrían llenar.
Todo ello, como era de prever, debió ser resuelto y reformulado con
posterioridad. Era claro que la Corte había declarado la inconstitucionalidad
del artículo 6º de la ley 20.771. No surgía con claridad, sin embargo, cuál era
el principio jurisprudencial ni los hechos del caso.
b) Cuatro casos posteriores
En los cuatro casos que se relatarán a continuación, dictados en los dos
años subsiguientes a
“Bazterrica”
, la Corte precisó el principio jurisprudencial
que regía los supuestos de tenencia de drogas para consumo personal en los
siguientes términos. Dijo en
“Von Wernich”
:
“Que, como lo destaca el Sr. Procurador Fiscal, corresponde concluir en
la improcedencia del remedio federal intentado, pues la recurrente no ha rebatido
los argumentos sustanciales del sentenciante, referentes a que
no se habría
78
El precedente judicial en la Corte Suprema
vulnerado el ámbito de privacidad protegido por el art. 19
de la Constitución,
habida cuenta de que
el acusado fue sorprendido fumando marihuana en un
sitio público -la plaza San Martín- y a que existió peligro cierto y concreto en
la acción prohibida, pues conforme a las declaraciones indagatorias de von
Wernich y del coprocesado Isidoro Julio Félix Martínez Platis, aquél indujo a
éste a consumir marihuana en los instantes previos a su detención
; a lo que se
debe agregar que
no resulta aplicable al caso la doctrina establecida por la
mayoría de esta Corte en las causas ...”Bazterrica” ... y ... “Capalbo” ...
falladas el 29 de agosto de 1986, pues el hecho imputado no puede ser
considerado como restringido a la esfera de intimidad preservada por la norma
constitucional antes mencionada
.”
(Énfasis agregado)
63
En
“García”
, agregó:
“5º) Que respecto al fondo del asunto, el Tribunal ha resuelto declarar la
inconstitucionalidad de la norma citada en cuanto incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice
en condiciones tales que no
traigan aparejado un peligro concreto o un daño
a derechos o bienes de terceros
(causa “Bazterrica” ...)
por lo que la doctrina enunciada no resulta aplicable
al caso
. Ello es así, por cuanto
el condenado fue sorprendido en la tenencia
de marihuana en oportunidad en que transitaba por la vía pública en un
vehículo, con tres acompañantes, a quienes no sólo había invitado a consumir
la droga, sino que además había logrado que al menos uno de ellos aceptara
el convite, situación que pudo ser observada por el personal policial, lo que
motivó el procedimiento. En consecuencia, el hecho imputado no puede ser
considerado como restringido a la esfera de la intimidad
preservada por el art.
19 de la Constitución Nacional (causa “Von Wernich” ...).
(Énfasis agregado)
6 4
De la lectura de ambos pronunciamientos surge con mayor claridad cuál
era el principio jurisprudencial aplicable y cuáles sus límites externos.
Por un lado, es evidente que el Tribunal debió precisar la doctrina de
“Bazterrica”
. A tal fin, la mayoría, ahora unificada (Belluscio, Petracchi y
Bacqué) adoptaba la formulación de Petracchi (“tenencia de estupefacientes
para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado
un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”).
Por otro lado, se iban diseñando los límites externos del principio
jurisprudencial al caracterizar la tenencia y consumo en una plaza y en un
automóvil como ámbitos excluídos de su protección. Esos lugares estaban
fuera de la esfera de su intimidad.
Unos meses después, en
“Gerstein”
, la Corte, por unanimidad, ciñó aun
más el alcance del principio:
“3º) Que según se desprende de las actuaciones, en el domicilio de la
procesada se secuestró
cannabis sativa
(“marihuana”), que fue hallada en el
interior de dos bolsos y en distintas cajas de fósforos en las que el vegetal se
encontraba preparado en forma de cigarrillos. Además, Gerstein -en
concordancia con Gabriel Pereyra-, quien ocasionalmente cohabitaba con ella-
no sólo reconoce la posesión del estupefaciente sino que admite también que,
63. Fallos: 310 (III): 2836, 2839 (1987), “Gustavo Adolfo Von Wernich”.
64. Fallos: 311 (II): 2228, 2231 (1988), “Alejandro Marcelo García”.
79
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
parte de éste fue consumido en su departamento por distintas personas quienes,
incluso, armaron algunos de los cigarrillos secuestrados.
4º) Que las circunstancias apuntadas hacen inaplicable la doctrina invocada
por la recurrente toda vez que, tal como lo señala el a quo,
no se ha menoscabado
el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional
en tanto la conducta que se le reprocha a aquélla ha trascendido la esfera
protegida por dicha norma
”.
(Énfasis agregado)
65
Es evidente que la “esfera de protección” del artículo 19 poseía contornos
cada vez más precisos y era más pequeña, mucho más pequeña que la masa
un poco informe que había protegido a Bazterrica.
Posteriormente, la Corte restringió aun más el alcance del principio
jurisprudencial. Así, en
“Dicapua”
, sostuvo:
“2º) Que ... el condenado fue detenido en oportunidad en que
se presentó
en una dependencia policial para visitar a un amigo allí alojado, y al
efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron dos cigarrillos de
“marihuana”
. Según expresa la misma defensa,
Dicapua portaba estos
elementos para concurrir a una fiesta en el ‘Monumento a la Bandera’ (día
de la primavera) con el evidente propósito de autoconsumo
”.
3º) Que la tenencia de la droga con el aludido propósito de ser consumida
en un lugar público en el que se realiza un festejo juvenil,
constituye una
situación de hecho diferente a la contemplada en el caso de Fallos: 308:
1392, por lo que su invocación como fundamento para impugnar el fallo
apelado resulta insuficiente
.”
(Énfasis agregado)
6 6
Quizá, una de las mayores curiosidades de este caso -al margen de su
brevedad y lenguaje críptico- consiste en la remisión a
“Bazterrica”
, omitiendo
los casos posteriores a él. Creo que de las transcripciones realizadas surge
claramente que fueron estos últimos los que rediseñaron con mayor precisión
el principio. La Corte no podía decir, lacónicamente, que el presente constituye
una situación de hecho diferente de aquél, porque (a) en
“Bazterrica”
no se
describieron los hechos y (b) que los hechos difirieran no produce la exclusión
automática de la solución adoptada en el precedente.
En la precisión de los alcances del caso
“Bazterrica”
, los hechos relevantes
de cada caso y la realidad social fueron nutriendo al Tribunal.
“Bazterrica”
y su
exagerada e imprecisa generalidad (a pesar de la seriedad de sus fundamentos
jurídicos y filosóficos) había alimentado muchas resistencias. Gran parte de éstas,
tan exageradas como la propia generalidad de
“Bazterrica”
. Éste, en varios pasajes,
es un gran
obiter
y su evolución e impacto político muestran los inconvenientes
de formular expresiones tan generales. Otros tribunales, la prensa, algunos autores
y políticos lo consideraban un error. En septiembre de 1989 el Congreso de la
Nación sancionó una nueva norma (ley 23.737) que hizo caso omiso de toda la
elaboración jurisprudencial referida. La penalización de la tenencia de droga para
uso personal, aun en la intimidad, volvía a recibir la bendición legislativa.
Al margen de estas consideraciones, creo que los casos reseñados son
buen ejemplo de la modalidad que deseaba ilustrar. Por muy seguro que se
esté, en abstracto, acerca de ciertos principios e ideas, otros factores aleccionan
65. Fallos 311 (III): 2721, 2724 (1988), “Myriam Noemí Gerstein”.
66. Fallos: 312: 1892, 1894-1895 (1989), “Sergio Héctor Dicapua”.
80
El precedente judicial en la Corte Suprema
al Tribunal. Y si el Tribunal es permeable y conciente de su misión
constitucional debe escucharlos y, eventualmente, rebatirlos. No hay dos casos
iguales, decía al comienzo de esta monografía. El derrotero seguido por la
Corte en los precedentes recién estudiados es ilustrativo de tal aserto.
3. Deslinde entre la regla o el principio y las expresiones generales
a) El caso
“Esquivillón”
En el año 1957 la Corte Suprema resolvió la causa
“Esquivillón”
.
El
67
asunto llegaba al Tribunal por recurso ordinario de apelación deducido por la
Dirección General Impositiva. En él se discutía el alcance atribuible al decreto
14.342/46 que establecía el impuesto a las ganancias eventuales. La Cámara
Federal había resuelto que en el presente caso no correspondía la aplicación
de dicho gravamen sobre la diferencia existente entre la valuación fiscal de un
inmueble y el monto de la expropiación del mismo. La D.G.I. defendía su
pertinencia. Es importante destacar, como se dijo al inicio, que se trataba de un
recurso ordinario y no de uno extraordinario. En el primero, a diferencia del
segundo, la competencia del Tribunal es más extensa, pues no necesita que
exista una cuestión federal. En casos como el presente, se trata de revisar si la
interpretación de la norma federal efectuada por el tribunal inferior es correcta.
Luego de transcribir y analizar los artículos de ese decreto en los cuales
se identificaban diversos hechos imponibles, dijo la Corte:
“De la confrontación de este texto [artículo 3] con el anterior [artículo 2]
aparece manifiesta la correlación de los enunciados beneficios del art. 2º
68
con la clasificación de las actividades (actos o hechos) productores de beneficio
y enriquecimiento que se formula en el art. 3º.
Refiriéndose a las primeras
69
‘los beneficios obtenidos en la venta y permuta de bienes muebles e inmuebles’,
y comprendidos en las segundas ‘los premios de lotería, juegos de azar y, en
general, toda clase de enriquecimiento que no esté expresamente exceptuado’.
Que fijados estos presupuestos legales debe concluirse que
la
indemnización que se acuerda al expropiado no corresponde a ninguna de las
situaciones contempladas en ellos, desde que la expropiación en ningún caso
puede ser causa de lucro para el expropiante o para el expropiado ni constituye
una ganancia proveniente de actividades a que se refiere el art. 3º del decreto
.
7 0
Y ello debe ser así porque la expropiación es el ejercicio de una potestad
67. Fallos: 238: 335 (1957), “Matilde Leonie Juana Esquivillón de Igón y Elena Rita Igón
de Almeyra v. Nación Argentina”.
68. Artículo 2º, decreto 14.342/46 (ratificado por ley 12.922):
“Están comprendidos dentro del presente gravamen, en cuanto no fueran alcanzados por
la ley del impuesto a los réditos, los beneficios obtenidos en la venta y permuta de bienes muebles
e inmuebles, premios de lotería, juegos de azar y, en general,toda clase de enriquecimiento que no
esté expresamente exceptuado.” (
Id
., pág. 350).
69. De acuerdo a la Corte Suprema: “Según el art. 3º se consideran beneficios derivados de
fuente argentina: a) los que provienen ‘de bienes situados, colocados o utilizados económicamente
en la República’; b) los que provienen ‘de la realización en el territorio de la Nación de cualquier
acto o actividad susceptible de producir beneficios, o de hechos ocurridos dentro de los límites de
la misma.” (
Id
.).
70. Obsérvese que ninguno de los artículos transcriptos en las notas anteriores aluden a
“ganancias”. Mentan “beneficios”, “enriquecimientos” y “hechos ocurridos dentro de” la Nación.
81
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
irrenunciable del Estado, en el cual el expropiado no realiza ninguna actividad.
Además, porque de acuerdo con [la ley de expropiación], la indemnización
sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños y perjuicios que sean
una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.”
(Énfasis agregado)
7 1
Hasta aquí, la Corte sostenía la improcedencia del tributo, a la luz del
lenguaje empleado en los artículos del decreto que se alegaban como aplicables.
No obstante, sus argumentos se asemejan más a una conclusión que a una
justificación de porqué se llega a tal resultado. La D.G.I. también había alegado
que la expropiación es un acto de enajenación asimilable a la venta y, por
tanto, el contribuyente estaba sujeto al impuesto. A ello la Corte replicó:
“Sería éste un argumento de mayor entidad que los ya examinados, como
quiera que, en el concepto clásico -hoy superado- la expropiación es una
enajenación forzosa por contraposición a la compraventa que es una enajenación
voluntaria Aubry y Rau, 4 ed., t.4, p. 343, párr. 350).
Es verdad que este concepto
civilista
parece inspirado en el art. 1324 del
Código Civil, que establece que nadie puede ser
obligado a vender
sino cuando
se encuentra sometido a una necesidad jurídica de hacerlo y que ello puede
ocurrir, entre otros supuestos, “cuando hay derecho en el comprador de
comprar la cosa por expropiación por causa de utilidad pública”. Pero, desde
luego, es indubitable la impropiedad de la terminología empleada, denominando
comprador al expropiante y calificando de compra al acto expropiatorio. Es
de advertir que el codificador argentino ... dejó aclarado que la ley especial
fijará todas las condiciones de la expropiación para determinar y pagar el
precio, como también lo que ha de expropiarse. Por lo demás, siempre en el
país, en el orden nacional, la expropiación se ha regido por ley especial, desde
la 189, anterior a la sanción del Código Civil ... y en el orden provincial por sus
leyes locales, prescindiendo de las normas del Código Civil.
Es de señalar, a este respecto, que en la Ley Fundamental no exista
disposición alguna que atribuya al Congreso la potestad de reglamentar la
garantía de la inviolabilidad de la propiedad, que sólo mediante la indemnización
previa y por causa de utilidad pública, puede extinguirse para su titular,
reglamentación que en mérito de tal silencio ha quedado reservada a las
provincias. Como lo tiene declarado esta Corte (Fallos: 93: 219; 97: 408), la
expropiación no es materia regida por el Código Civil y las leyes que la regulan
no están comprendidas en la atribución concedida al Congreso para sancionar
los Códigos, pudiendo las provincias dictar las leyes que reglamenten el instituto
expropiatorio.
Que la expropiación como institución de derecho público está regida por
principios propios, y no por los de compraventa, figura jurídica exclusiva de
derecho privado y a la cual se ha referido el decreto 14.342/46.”
72
71.
Id
., págs. 350-351. A renglón seguido, la Corte agregó:
“
A mayor abundamiento
, la naturaleza jurídica del instituto expropiatorio quedaría
desnaturalizada si se admitiese que el expropiado obtiene con la indemnización una ganancia ...
El expropiado tiene derecho a una reparación integral, esto es, a un equilibrio de valores entre el
valor del bien ... y de los daños y perjuicios emergentes de la desposesión y la indemnización. La
ruptura de ese equilibrio en detrimento del expropiado significaría en algún modo entrar en el
ámbito prohibido de la confiscación por parte del expropiante.”
72.
Id
., pág. 352.
82
El precedente judicial en la Corte Suprema
A continuación, la Corte definó las diferencias entre la compraventa y la
expropiación, caracterizando a ésta como acto unilateral, por el cual el expropiante
adquiere el bien a título originario, previo pago de una indemnización que no se
identifica con las características del precio de una compraventa. A ello agregó:
“Que
basta lo expuesto para poner de relieve la diferencia jurídica
sustancial entre la expropiación y el acto voluntario de la venta que es el
tenido en vista por el decreto 14.342/46 ... a estar a la letra de sus arts. 2 y
5
, para gravar con el impuesto a las ganancias eventuales
, la que resulta del
73
mayor precio obtenido por el vendedor con relación al que obtuvo como
comprador del bien vendido.
Y por ser notoria esta diferencia no es presumible que el legislador haya
omitido la mención de la expropiación en la letra de la ley, de haber entrado en
sus designios tenerla por comprendida entre los actos productores del ‘hecho
imponible’; ni cabría en el caso la interpretación extensiva del art. 2 del decreto
citado porque en él se hubiese dicho menos de lo que se quiso decir, pues las
diferencias sustanciales entre las figuras de la compraventa y la expropiación,
que quedan señaladas, no permitirían esa inteligencia.
(Énfasis agregado)
74
b) Explicitación provisional del principio jurisprudencial
Para proceder a la explicitación del principio que emana del precedente,
me guiaré por las pautas que se establecieron al hacer lo propio en el caso
“Siri”
.
Dentro de las circunstancias del caso, las relevantes parecen ser las
75
siguientes:
(i) Se trataba de un recurso ordinario de apelación, caso en el cual -
como se dijo con anterioridad- la Corte interviene como tribunal de tercera
instancia federal. A diferencia del recurso extraordinario, en el ordinario no es
necesario que se cuestione la constitucionalidad de una norma.
(ii) Estaba en discusión el alcance de los artículos 2, 3 y 5 de un decreto
nacional que establecía el impuesto a las ganancias eventuales respecto de la
compraventa de inmuebles.
(iii) La D.G.I., con apoyo en esas normas, y considerando que la
expropiación era una venta o, como mínimo, un acto de enajenación asimilable
a ella, pretendía gravar con dicho impuesto parte de la indemnización obtenida
por una expropiación del gobierno nacional.
La Corte, como vimos,
decidió
que conforme lo establecido en los artículos
2, 3 y 5 del decreto de marras, “
la indemnización que se acuerda al expropiado
no corresponde a ninguna de las situaciones contempladas en ellos, desde que
la expropiación ... [no] constituye una ganancia proveniente de actividades a
que se refiere el art. 3 del decreto
”. Más adelante concluyó en que existía una
“
diferencia jurídica sustancial entre la expropiación y el acto voluntario de la
7 3 . Según la Corte, el art. 5 establecía: “El beneficio neto obtenido en la venta de bienes se
determinará deduciendo del precio de venta, el precio de compra, el importe de las mejoras
efectuadas para conservar o aumentar su valor y el de los gastos necesarios ... Tratándose de
inmuebles adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 1946, se tomará como valor de costo
(incluído mejoras) el de la valuación fiscal a esa misma fecha; sin embargo, si ésta fuere inferior
al costo real se admitirá este último.” (
Id
., pág. 349-350).
74.
Id
., pág. 353.
75. Ver
supra
, Capítulo V.
83
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
venta que es el tenido en vista por el decreto 14.342/46 ... a estar a la letra de
sus arts. 2 y 5, para gravar con el impuesto a las ganancias eventuales
”.
Pero el presente caso -en este sentido, igual a
“Siri”
- era el primero que resolvía
el Tribunal. Es evidente que éste dijo muchas más cosas que las destacadas en bastardilla.
Mas la prudencia nos aconseja ceñirlo a sus específicas circunstancias. Si queremos
establecer qué es lo que se
decidió
en él, como cosa distinta de qué es lo que se dijo, es
evidente que deberíamos resaltar las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente.
El principio jurisprudencial que podríamos extraer (tarea siempre provisional
por ser el primer caso) dice que el impuesto a las ganancias eventuales establecido
en los artículos 2, 3 y 5 de ese decreto nacional no recae sobre la indemnización
obtenida por una expropiación nacional por causa de utilidad pública. Esto es, sin
duda, lo que
se resolvió
en este caso. Como dijo la Corte, refiriéndose a ese
decreto, “
a estar a la letra de sus arts. 2 y 5
” el impuesto no recae sobre la
indemnización de la expropiación. “Y por ser notoria esta diferencia [entre la
compraventa y la expropiación]
no es presumible que el legislador haya omitido
la mención de la expropiación en la letra de la ley
, de haber entrado en sus
designios tenerla por comprendida entre los actos productores del ‘hecho
imponible’;
ni cabría en el caso la interpretación extensiva del art. 2 del decreto
citado
porque en él se hubiese dicho menos de lo que se quiso decir,
pues las
diferencias sustanciales entre las figuras de la compraventa y la expropiación,
que quedan señaladas, no permitirían esa inteligencia
.” Los fundamentos
que se expresaron deben ser ceñidos a este caso y a todo aquello que se
circunscriba a sus circunstancias. Lo demás, es
dicta
. Y como tal,
puede
ser
muy respetable (o no), nos
puede
estar anticipando el pensamiento de los ministros
para futuros casos (o no), pero no hacen
necesariamente
a
lo decidido
.
Entre estos
obiter
he incluído aquella porción de la sentencia donde la Corte
dice que “
la expropiación en ningún caso puede ser causa de lucro para el
expropiante”
. La razón de tal exclusión, creo, es obvia. La Corte no podía referirse
a que en “ningún caso” la expropiación puede ser causa de lucro. Esto consiste
en una generalización innecesaria. Ella estaba resolviendo un supuesto en que el
texto de la ley podía incluir o excluir a la expropiación dentro de sus términos,
según cómo se lo interpretara. Para concluir en la exclusión no era ineludible
expresar tal proposición general. El caso no hacía necesario llegar tan lejos. No se
discutía de modo central si la Nación o las provincias pueden gravar las
indemnizaciones obtenidas como consecuencia de una expropiación. El punto a
dilucidar era si el impuesto creado por ese decreto incorporaba a la expropiación
dentro de las descripciones del hecho imponible que contenía en su articulado.
c) El caso
“Degó”
Al año siguiente, la Corte debió fallar el caso
“Degó”
.
En esta
76
oportunidad, el conflicto venía por recurso extraordinario. Los integrantes de
la Corte -a excepción de dos- habían variado, con motivo de la asunción del
gobierno del Presidente Frondizi.
Ahora se discutía la
constitucionalidad
del artículo 44 de la ley provincial
5141 que disponía “en los casos de expropiación de inmuebles se retendrá de la
76. Fallos: 242: 73 (1958), “Félix Antonio Degó”.
84
El precedente judicial en la Corte Suprema
indemnización el importe de los impuestos que deba satisfacer el vendedor
conforme a la legislación vigente”.
¿Era aplicable al presente caso
lo decidido
7 7
en
“Esquivillón”
?
Si nos guiamos por el
principio jurisprudencial
que de él he extraído, la
respuesta es negativa. En aquel caso no se había
decidido
que esta ley provincial
era inconstitucional. Tampoco se había
decidido
que el decreto nacional interpretado
en esa sentencia era constitucionalmente válido o contrario a la Ley Fundamental.
Además, el decreto referido no aludía -como en este caso- a la expropiación.
No obstante, esto no significa que no se pudiera declarar, por alguna
causa, la inconstitucionalidad pedida. Lo que no se podía hacer era buscar la
aplicación automática del principio extraído del primer caso.
Si, por el contrario, tomamos algunas expresiones (
dicta
) vertidas en ese
fallo, es evidente que ellas nos pueden ser útiles como base o sustento para
proponer la inconstitucionalidad del artículo 44 citado. Nos serviríamos de ellas
para fundamentar nuestra posición, fundamentación que siempre adquiere mayor
seriedad o fuerza cuando se invocan dichos de la propia Corte. Pero en tales
casos debemos estar alertas al tipo de argumentaciones de las que deseamos
servirnos. Por ejemplo, si vemos que lo dicho por la Corte en materia de reparación
integral, del equilibrio de valores y de su ruptura sustenta la posición que vamos
a defender o justificar, debemos tomarlas con conciencia de que fueron expresadas
“a mayor abundamiento”.
Cuando una argumentación o fundamentación es
7 8
precedida de tal expresión, es candidata a ser tratada como
obiter
.
d) Distinción entre lo decidido y lo dicho en el precedente
La causa fue resuelta por mayoría. Los tres ministros nuevos (Aráoz de
Lamadrid, Boffi Boggero y Oyhanarte) se inclinaron por la constitucionalidad
de la norma. Los dos restantes (Orgaz y Villegas Basavilbaso) -que habían
fallado
“Esquivillón”
- propusieron su inconstitucionalidad. Luego de
referenciar los hechos del caso, dijo la mayoría:
“Que, como se desprende de lo expuesto, la cuestión debatida difiere
sustancialmente de la que motivara el caso “Matilde Leonie Juana Esquivillón
de Igón y Elena Rita Igón de Almeyra v. Nación Argentina” (Fallos: 238: 335)
en que esta Corte intervino como tribunal de tercera instancia y
se redujo a
pronunciarse sobre la inteligencia de los arts. 1º, 2º, 3º y 5º del decreto-ley
14.342/46
, ratificado por la ley 12.922.
Su decisión no fue más allá de este
punto aunque haya formulado apreciaciones que lo excedieron
. En la presente
causa, en cambio, corresponde resolver si el art. 44 de la precitada ley 5141,
al disponer que las indemnizaciones percibidas en los juicios expropiatorios
están sujetas a gravámenes, infringe o no la Ley Fundamental. El planteado en
autos es pues un problema de estricto derecho constitucional y no de mero
derecho tributario.”
(Énfasis agregado)
79
Como se ve, la mayoría distinguió el presente caso del invocado precedente.
Para ello se valió de las herramientas que se anticiparon al comienzo de este
77.
Id
., pág. 86.
78. Ver transcripción,
supra
nota 71.
79.
Id
., pág. 82 (3er. considerando).
85
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
parágrafo.
El derrotero seguido por la mayoría estaba en línea con lo sostenido
80
en
“Elortondo”
-a pesar de que no lo cita-, en el sentido que “las expresiones
generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en
conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá,
pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan al juicio del tribunal
para los casos futuros”.
La minoría, por su parte, sostuvo lo siguiente:
81
“Por aplicación de análoga doctrina, esta Corte declaró recientemente que la
indemnización a recibir por el expropiado no estaba sujeta al impuesto al mayor
valor o a las ganancias eventuales (Fallos: 238: 335) y aunque tal decisión fue
adoptada en oportunidad de un recurso ordinario de apelación e interpretando el
decreto ley 14.342/46 (ley 12.922),
los fundamentos entonces expuestos tuvieron
también en vista el aspecto constitucional
. Se dijo allí: ‘
El expropiado tiene derecho
a una reparación integral
, esto es,
a un equilibrio de valores
entre el valor del
bien objeto de la expropiación y de los daños y perjuicios emergentes de las
disposiciones y la indemnización.
La ruptura de ese equilibrio
en detrimento del
expropiado
significaría en algún modo
entrar en el ámbito prohibido de
la
confiscación
por parte del expropiante’ (p. 351).
Y ‘si la expropiación es un
8 2
acto de imperio del Estado expropiante
no sería justo ni razonable
que el fisco se
prevalga del ejercicio de esa potestad, extraña a la voluntad del expropiado, para
cobrarle un impuesto que vendría a incidir sobre la indemnización que debe pagar
al expropiado, mermada así en su provecho’ (p. 353
in fine
).
Estos fundamentos son literal y sustancialmente aplicables a la situación
de la presente causa
en que, por un lado, aparece el Estado provincial como
obligado a abonar, por sentencia firme, una determinada suma de dinero ... y,
por otro, el mismo Estado disminuyendo su obligación pecuniaria en perjuicio
del expropiado por la vía de un impuesto que se hace recaer sobre la
indemnización en esta expresa calidad”.
(Énfasis agregado)
83
De esta transcripción surge con claridad cómo la minoría se aferra a los
obiter
del pronunciamiento anterior y los aplica en éste porque, según dice,
tales “fundamentos son literal y sustancialmente aplicables a la presente causa”.
A mi modo de ver, no es dudoso que los fundamentos aludidos -algunos
expresados “a mayor abundamiento”- podían ser aplicables al caso
“Degó”
.
Pero tal posibilidad no surgía del hecho que eso se hubiera
decidido
en el precedente.
Pues, creo también indudable que
lo decidido
en este último no consistía en el
debate y declaración de inconstitucionalidad de la norma entonces cuestionada.
Además, el decreto cuya inteligencia estaba controvertida en
“Esquivillón”
no decía
textualmente -como sí establecía el artículo 44 de la ley provincial sub examine
en
“Degó”
- que la indemnización expropiatoria estaba sujeta a todos los tributos vigentes.
Es evidente que los integrantes de la mayoría y de la minoría participaban
de ideas antagónicas. Si ambos hubieran visto el problema conforme un ideario
80. Este principio fue luego reiterado en Fallos: 242: 280, 299 (1958), “Carlos Juan
Madariaga Anchorena”, en los siguientes términos:
“Que con respecto al tercer agravio, sobre las consideraciones formuladas
obiter dictum
en Fallos:
238: 335, debe prevalecer
la decisión expresa
del precitado caso ‘Degó, Félix Antonio’, del 20-10-58.”
81. Fallos: 33: 162, 196 (1888), citado
supra
nota 56.
82. Esta proposición integra el párrafo expresado “a mayor abundamiento” y destacado
supra
nota 71.
83.
Id
., pág. 89.
86
El precedente judicial en la Corte Suprema
común, la solución habría sido la propuesta por los disidentes. Pero tal solución,
a no dudarlo, no hubiera venido predeterminada por
lo decidido
en el precedente.
Sino por su coincidencia con expresiones generales (
dicta
) vertidas en él.
Estos dos casos son ilustrativos, además, de la flexibilidad que posee
todo sistema que tenga en cuenta lo decidido en casos anteriores, como aspecto
diferente lo dicho en ellos. Los principios jurisprudenciales y los
obiter
se van
moldeando y explicitando de caso en caso, según los hechos y circunstancias
que los configuran. En ello, el tribunal que debe resolver el nuevo asunto juega
un rol preponderante.
VII. E
FECTOS
DEL
ABANDONO
DEL
PRECEDENTE
1. Introducción
De los casos analizados hasta aquí y de los demás mencionados en las
notas de pie de página antecedentes, surge con bastante claridad que la Corte
Suprema, de modo habitual, tiene en cuenta sus propios precedentes, se apoya
en ellos para justificar sus sentencias, distingue o asimila las situaciones de
hecho contenidas en ellos y, frecuentemente, deslinda lo resuelto en el o los
antecedentes, de otras expresiones generales vertidas en ellos.
Ahora estudiaremos qué puede ocurrir cuando, ante un caso dado, el
Tribunal decide apartarse de la jurisprudencia vigente hasta ese momento y
cuáles son los efectos de ese apartamiento sobre los casos análogos
subsiguientes. Este abandono o apartamiento de la jurisprudencia y su reemplazo
por una nueva línea decisoria que generalmente posee un sentido opuesto a la
anterior, es un fenómeno que se ha repetido con cierta frecuencia en los últimos
años. Es difícil afirmar, fundadamente, si la Corte Suprema ha variado su
jurisprudencia con mayor asiduidad en los últimos seis años que en períodos
anteriores. En mi opinión, la razón fundamental a la que obedece esta dificultad
estriba en que, en términos generales, los autores contemporáneos de trabajos
de Derecho Constitucional realizan un seguimiento mucho mayor y mucho
más preciso de la jurisprudencia de la Corte si se los compara con el que se ha
hecho en períodos anteriores. Además, y debido a esa ausencia anterior, es
muy difícil poder determinar seriamente qué ocurrió en el pasado. Debido a
nuestra formación, era muy poco frecuente que se hiciera hincapié en el hecho
del cambio de jurisprudencia y en su estudio sistemático. Por último, con
apoyo en los frecuentes gobiernos de facto ocurridos a partir del año 1930 y
los cambios de integrantes de la Corte Suprema de un solo golpe, podría
especularse que este fenómeno de los cambios de jurisprudencia se ha repetido
más de lo que generalmente se cree. Sin embargo -y a pesar de que participo
de esta creencia-, considero que ella debería ser fundamentada en un estudio
serio, profundo, completo y sistemático que, al día de hoy, hasta donde
conozco, no se ha hecho. En el análisis que sigue no he pretendido llevar
adelante esa tarea ni abarcar todos los matices que presenta este nuevo aspecto.
Simplemente, como en los capítulos anteriores, me propongo resaltar algunos
casos recientes en los que la Corte Suprema ha debido lidiar con este complejo
problema.
87
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
2. El caso “Strada”
El 8 de abril de 1986, el Alto Tribunal dictó sentencia en la causa
“Strada”
.
8 4
Los antecedentes de la cuestión eran los siguientes: la Sala Primera de la Cámara
de Paz Letrada de Rosario (provincia de Santa Fe), había modificado el fallo de
primera instancia favorable a la demanda de desalojo promovida por Juan Luis
Strada. Contra dicho pronunciamiento, éste dedujo, por un lado, recurso local de
inconstitucionalidad y, por el otro, recurso extraordinario federal. La Cámara
rechazó ambas apelaciones. En cuanto al extraordinario federal, ella basó su rechazo
en que el tribunal superior de la causa, a los efectos de la interposición del recurso
extraordinario, era la Suprema Corte provincial y no ella. Esto motivó que la
actora acudiera a la Corte Suprema Nacional por recurso de hecho. Como
consecuencia del rechazo del recurso local de inconstitucionalidad -cuya
motivación no viene al caso-, la accionante acudió en queja ante la corte suprema
provincial, tribunal este que, en definitiva, desestimó la queja. Contra este
pronunciamiento, la actora también dedujo recurso extraordinario federal el que,
denegado por la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe por considerar, entre
otras razones, que los agravios expresados respecto de la sentencia de cámara
podían encontrar adecuado remedio a través del recurso federal intentado respecto
de esa decisión, motivó un nuevo recurso de hecho ante el Alto Tribunal Federal.
Hasta aquí, la apelante había seguido el camino más seguro que debía
recorrerse en sede provincial para no perder el derecho de deducir apropiadamente
el recurso extraordinario federal. El destino final de este periplo era, obviamente,
acceder a la Corte Suprema Nacional. Para ello, el recurrente se había visto en la
necesidad de deducir dos recursos de queja ante el tribunal federal. Como se
infiere de lo expuesto, la cuestión central por la cual aquél se había visto en la
necesidad de interponer esas dos presentaciones directas radicaba en cuál era el
tribunal superior de la causa, a los efectos del artículo 14, primer párrafo, de la
ley 48.
Si el recurso de inconstitucionalidad local era interpretado como incluyendo
8 5
solamente determinadas cuestiones locales (y, consecuentemente, excluyendo
las federales), el tribunal superior de la causa -a los efectos del extraordinario
federal- era la Cámara de Apelaciones y no la Corte Suprema provincial.
Por su
8 6
parte, la Corte Suprema Nacional entendía, generalmente, que en casos como el
84. “Juan Luis Strada v. Ocupantes del Perímetro Ubicado entre las calles Deán Funes,
Saavedra, Barra y Cullen”, Fallos: 308 (I): 490 (1986); E.D., 117-587; L.L., 1986-B, 474. El
análisis que sigue, referido a los casos
“Strada”
y
“Tellez”
, es una versión abreviada y, en parte,
corregida, del artículo publicado bajo el título: “Efectos ‘ex Nunc’ de un Cambio de Jurisprudencia:
El Caso ‘María Esther Tellez c. Bagala S.A.”,
E.D.
, Tº 146, pág. 967 (1992).
85. Dice el primer párrafo del art. 14 de la ley 48:
“Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido
en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes”.
86. En los últimos años, la cuestión del “tribunal superior” había motivado algunos pronunciamientos
del Alto Tribunal que generaron ciertas dudas. Para una reseña de la jurisprudencia clásica, ver: Imaz,
Esteban y Rey, Ricardo E.,
El Recurso Extraordinario
, 2ª ed. actualizada por Ricardo E. Rey y Lino E.
Palacio, Nerva 1962, 216; para su evolución posterior y enfoque global del tema, ver la serie de artículos
publicados por: Lugones, Narciso Juan y Dugo, Sergio O., op. cit. supra nota 4, “El recurso extraordinario
entre la Constitución y la ley. Primeros resultados de un diálogo: tribunales de justicia y tribunales
administrativos”,
L.L.
1990-E, 688 y “Tribunales superiores de la causa en el ámbito provincial. (Bases
para una conclusión todavía no alcanzada como segundo resultado de la interpretación dialógica)”,
L.L.
88
El precedente judicial en la Corte Suprema
presente el tribunal superior de la causa era la Cámara. Pero, si además del federal
se había interpuesto recurso ante la Corte provincial, lo que la Corte Nacional
solía hacer era suspender el trámite del remedio federal hasta tanto se expidiera el
Superior Tribunal provincial.
El abogado del Sr. Strada había sido extremadamente previsor, puesto
que, como vimos, había deducido recurso extraordinario tanto respecto de la
sentencia de cámara cuanto de la del superior tribunal santafecino. Con este
proceder, los intereses de su cliente habían quedado bien protegidos, fuera lo
que en definitiva resolviese el Alto Tribunal.
A través de una extensa sentencia, la Corte Suprema Nacional resolvió
que el tribunal superior de la causa, a los efectos del artículo 14 de la ley 48,
“es el órgano judicial erigido como supremo por la constitución de la provincia,
salvo que sea incompetente en el caso, circunstancia que no podrá extraerse
del carácter constitucional federal de la materia que aquél suscite”
.
87
Como consecuencia de la declaración precedente, la Corte Suprema hizo
lugar a la queja deducida por
“Strada”
contra el pronunciamiento del Superior
Tribunal de la provincia de Santa Fe y rechazó la que había sido introducida
contra la sentencia de la Cámara. Por lo tanto y merced a la diligencia del
abogado del Sr. Strada, la jurisprudencia sentada en su caso, si bien modificaba
la vigente hasta entonces, no repercutía desfavorablemente en su situación a
los efectos de la correcta interposición del recurso extraordinario ante el tribunal
superior de la causa.
3. El caso “Tellez”
El 15 de abril de 1986, siete días después de haber decidido
“Strada”
, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en los autos “María
Esther Tellez v. Bagala S.A.”
8 8
La situación procesal en el caso
“Tellez”
, también vinculada a la cuestión
del tribunal superior, ofrecía un matiz diferente. En este caso el abogado de la
actora, siguiendo la jurisprudencia de la Corte vigente a ese momento, había
interpuesto recurso extraordinario contra la sentencia del Juzgado Laboral de
Primera y Unica instancia de la Provincia de Buenos Aires y no había deducido
recurso alguno ante la Suprema Corte de esa provincia (ello así en tanto, en el
orden local, se consideraba que tal vía no era procedente). Dicho recurso, a
diferencia de los deducidos en el supuesto anterior, había sido concedido.
Si la Corte aplicaba lisa y llanamente en
“Tellez”
los nuevos principios
establecidos siete días antes en
“Strada”
, el recurso deducido en el primer caso
debía ser declarado improcedente. Ello así en tanto el remedio federal intentado
en
“Tellez”
-deducido contra la sentencia definitiva dictada por el juzgado laboral
de primera y única instancia- se ajustaba, precisamente, a los principios
jurisdiccionales dejados de lado en
“Strada”
. Sin embargo, la Corte no resolvió eso.
1991-A, 699; Morales Bustamante, María, “El Superior Tribunal de Provincia en la Corte Actual”,
J.A.
,
1989-IV-1039; Vanossi, Jorge Reynaldo,
Recurso Extrardinario Federal. Control de Constitucionalidad
,
Buenos Aires, Ed. Universidad 1984, 276.
87. Fallos: 308 (I): 490, 510, consid. 10. Este precedente debe ser complementado con
“Di Mascio”
, del 1º de diciembre de 1988, J.A., 1988-IV, 682; L.L. 1989-B, 417.
88. Fallos: 308: 552 (1986).
89
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
El Tribunal decidió que
“las nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re:
“Strada”, sólo habrán de ser puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias
federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a ese precedente”
.
Es decir que la Corte Suprema decidió no aplicar, en el caso, la nueva
regla jurisprudencial que había inaugurado siete días antes. Además, anunció,
con carácter general, que las “nuevas pautas jurisprudenciales” emergentes
de ese fallo (vgr.,
“Strada”
) serían aplicadas a todos aquellos casos en los
cuales la sentencia apelada hubiera sido notificada con posterioridad a la fecha
del fallo recaído en
“Strada”
(8 de abril de 1986).
El principio jurisprudencial, o regla general, establecido en la sentencia
bajo comentario fue, sin duda, novedoso para el derecho judicial constitucional
argentino. Más enfáticamente, puede afirmarse que la regla sentada en
“Tellez”
modifica la mecánica tradicional o clásica relacionada con los cambios de
jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional.
89
4. Exposición y análisis de los fundamentos de la decisión
a) Exposición.
Según expresó la Corte, la doctrina enunciada en la sentencia dictada en
el caso
“Strada” “no es aplicable en el sub examine”
, y, refiriéndose a aquélla,
aclaró que
“tendió al afianzamiento de la seguridad jurídica, y a evitar
situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales”
.
9 0
Continuó diciendo el Alto Tribunal:
“Empero, no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicación en el tiempo de
los nuevos criterios asentados, ha de ser presidida con una especial prudencia
con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance.
En mérito de ello, es necesario fijar la “línea divisoria” que bosquejaba
Benjamín N. Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en
razones de conveniencia, de utilidad y en los más hondos sentimientos de
justicia (Cardozo, Benjamin N., The nature of the judicial process, Universidad
de Yale, 1937, p. 148 y sig.).
Tal necesidad entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que
dicho cambio comience a operar (Roubier, Paul, Les conflits des lois dans le
temps, Recueil Sirey, Paris 1929, 1, pp. 27 y 28).
En este sentido se exhiben como puntos de referencia orientadores, las reflexiones
formuladas por la Corte Suprema en casos vinculados con el tema en estudio.
El seguimiento de ellas conduce a afirmar, primeramente, que no puede
soslayarse la situación a la que se verían reducidos los litigantes que apelaron por
el art. 14 cit. con anterioridad a que se consagrase la doctrina del caso “Strada”,
y a quienes, la actuación de ésta llevaría a verse impedidos de obtener la revisión
de sentencias que, a su entender, irrogan agravios de naturaleza constitucional.
89. Sobre el caso
“Tellez”
puede consultarse: Martínez Ruiz, Roberto, “Jurisprudencia Jurígena”,
L.L.
, 1986-C, 167. Una mención al caso
“Tellez”
también fue hecha por Lugones, Narciso J. y
Dugo, Sergio O., “Tribunal superior de la causa. Hacia una interpetación literal de su regulación
legal (Artículos 14 de la ley 48 y 6º de la ley 4055)”,
L.L.
, 1991-C, 639, 658 nota 74; y Morello,
Augusto M., “Posiciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (II). Perpetuación de la
doctrina Strada-Di Mascio acerca del superior tribunal de la causa”,
J.A.
, 1990 -IV-, 61, nota 4.
90. Fallos: 308 (I): 552, 555, considerando 2º.
90
El precedente judicial en la Corte Suprema
En efecto, la aplicación inmediata de dicha doctrina impediría la apertura de la
instancia extraordinaria, en un momento en que el acceso ante los tribunales
provinciales se encontraría clausurado por preclusión de la etapa pertinente.”
Acto seguido, la Corte apoya su conducta en la cita de dos casos:
“El descripto mutatis mutandi, no es un supuesto ajeno al examinado en
el pronunciamiento que se registra en Fallos: 281: 95, según el cual no cabía
reconocer carácter operativo a la ley 18.499, pues, de lo contrario, se hubiese
producido la pérdida de la vía de impugnación ya empleada y que esa norma
sustituía por otra, cuando tampoco era factible la utilización de la instituída
por ésta.
De tal suerte es apropiado, en segundo término, reiterar el rumbo trazado
por el Tribunal, de acuerdo con el cual, dada la naturaleza de la materia de que
se trata, la autoridad institucional del precedente ‘Strada’, deberá comenzar a
regir para el futuro (Fallos: 293: 531, considerando 9º).”
b) Análisis de las autoridades citadas en apoyo del nuevo rumbo
Como sostuvimos al inicio, el principio establecido por la Corte Suprema,
relativo a los efectos
ex nunc
de las reglas contenidas en un precedente que
cambia la jurisprudencia vigente a ese momento, es novedoso. Prueba de ello
es que el Alto Tribunal debió acudir a la cita de dos autores extranjeros, de la
cual la única realmente relevante es la de Cardozo, y (
“mutatis mutandi”
) a
dos fallos, de los cuales sólo uno guarda cierto parecido (pero, a la postre es
diferente) con el supuesto jurisprudencial
sub examine
.
91
En efecto, en cuanto a los precedentes, en “Spika v. M.C.B.A.”,
caso que
9 2
había llegado a la Corte como conflicto de competencia, se discutió el momento
a partir del cual debía considerarse que la ley 18.499 había entrado en vigencia.
Dicha ley había modificado la competencia y el régimen aplicable a la impugnación
judicial de los actos del Intendente de la Capital Federal en materia previsional. Si
se juzgaba que la nueva ley era inmediatamente operativa, la demanda en sede
91. Sobre fines de la década del cuarenta, la Corte Suprema resolvió una serie de casos que se
relacionan de modo directo con el tema bajo análisis. En esos casos la Corte Suprema resolvió que
los acuerdos arribados extra-judicialmente, que se ajustaban a la interpretación judicial de las leyes
aplicables, eran inmodificables posteriormente, aun cuando la interpretación judicial de iguales
leyes hubiera cambiado y a pesar de que se trataba de leyes de orden público. (Ver, Fallos: 211: 1278
[1948], “Victorio Guarducci v. Instituto Biológico Argentino S.A.”, L.L. 51, pág. 186 y Fallos:
213: 34 [1949], “Luis Pesci v. The Patent Knitting Co. S.A.”, L.L. 54, pág. 351). Estos y otros
fallos subsiguientes, de la Corte y de tribunales inferiores, dieron ocasión a una olvidada pero
brillante serie de artículos y polémicas entre diversos autores y notables sentencias de Cámaras de
Apelaciones. Al respecto, ver Martínez Ruiz, Roberto, “Amparo Constitucional del Efecto
Liberatorio del Pago. Función de la jurisprudencia como fuente del derecho positivo.”,
L.L.
51,
pág. 186 (1949); Rayces, Federico, “La Jurisprudencia Plenaria: Esfera de su Obligatoriedad.
Efectos en el Tiempo”,
J.A.
1943-IV, pág. 501 y “Otra Vez sobre los Efectos de los Cambios de
Jurisprudencia con Relación a los Actos Cumplidos en el Interin”,
J.A.
1952-I, pág. 257; E.F.G.,
“Efectos de los Cambios de Jurisprudencia sobre las Obligaciones Derivadas de Relaciones Laborales”,
L.L.
57, pág. 335 (1950); Imaz, Esteban,
Esencia de la Cosa Juzgada y otros ensayos
, Ed. Arayú
1954, Cap. VI; Dassen, Julio, “Alcance de los Fallos Plenarios”,
J.A.
1946-III, pág. 333. Ninguno de
estos antecedentes, a pesar de que algunos de ellos emanaban de la propia Corte Suprema, fueron
mencionados por ésta en la decisión recaída en el caso
“Tellez”
. Ellos parecen haber sido olvidado por el
Alto Tribunal e inclusive, por el propio Martínez Ruiz, quien, en su comentario a
“Tellez”,
no los cita.
92. Fallos: 281: 95 (1971).
91
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
civil deducida por Spika debía ser rechazada, porque el nuevo régimen había
reemplazado la demanda civil por un recurso ante la Cámara de Apelaciones del
Trabajo. Pero rechazar la demanda también hubiera implicado la pérdida de la
nueva vía recursiva, dado que a ese momento había vencido el plazo para ejercer
ese derecho ante la Cámara del Trabajo. La Corte, por remisión a los fundamentos del
dictamen del Procurador General, declaró que no era aplicable al caso la ley 18.499.
En “Ferrum v. C.A.P.E.A.”,
la Corte entendía en la causa por segunda vez.
9 3
En su primera sentencia,
dictada por los jueces nombrados por un gobierno de
9 4
facto anterior, el Alto Tribunal había resuelto en favor del recurrente en función
de una interpretación del artículo 167 del Código Procesal. Cuando el expediente
volvió a la Cámara Federal para dictar nuevo pronunciamiento pero antes de que
ello ocurriera, la Corte, compuesta por nuevos Ministros, decidió, en otra causa,
cambiar la interpretación vigente de la norma procesal citada. La Cámara, al fallar
nuevamente
“Ferrum”
,aplicó el nuevo criterio jurisprudencial (lo que implicaba
prescindir del fallo de la Corte que había dispuesto, precisamente, que se dictara
un nuevo pronunciamiento), volvió a rechazar la pretensión del recurrente y éste volvió
a apelar al Alto Tribunal. En el considerando 6º, la Corte sostuvo criteriosamente que
“en virtud de los principios de preclusión y cosa juzgada es inadmisible que se
modifique una decisión judicial firme en virtud de un cambio de jurisprudencia
posterior, aun cuando provenga de esta misma Corte, siendo por otra parte
irrelevante alegar el origen de la composición del Tribunal cuando se dictó el
fallo, pues el advenimiento de un régimen de derecho debe desecharse como
fundamento de la prescindencia del valor definitivo de las sentencias firmes”.
Esta porción, a mi modo de ver, constituye la
ratio decidendi
del caso. El presente
caso era un supuesto que involucraba, fundamentalmente, el principio de la cosa juzgada.
Y, en este sentido, se distanciaba del caso
“Tellez”
donde, obviamente, no estaba en
juego aquel principio. Si bien es cierto que en el considerando 9º de
“Ferrum”
, que es
el citado por la Corte en
“Tellez”
, se sostiene que
“la autoridad institucional del
precedente (Fallos: 9: 53; 183: 409; 192: 414) por la naturaleza de la materia de que
trata, comienza a regir para el futuro”
, dicha afirmación no guarda relación alguna
con los tres precedentes que allí se citan. Es más, en los dos últimos casos (Fallos:
183: 409 y 192: 414) la Corte había aplicado retroactivamente la nueva jurisprudencia.
95
En cuanto a las páginas citadas de Roubier, ellas se ocupan de la problemática
del cambio de jurisprudencia y de la retroactividad de los nuevos principios en
los Estados Unidos, pero haciendo la salvedad de que ello no era posible en
Francia, donde no existe la doctrina del precedente.
96
Queda, por último, hacer mención a la referencia al ex Juez de la Corte
Suprema norteamericana.
En 1921, Benjamin Cardozo pronunció una influyente serie de conferencias
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale. A pesar de su extensión,
me ha parecido apropiado recurrir a sus palabras:
93. Fallos: 293: 531 (1975).
94. Fallos: 285: 358 (1973).
95. El caso citado por Martínez Ruiz, op. cit. supra nota 89, págs. 171/172,
“de la Fuente
v. FF.CC. del Estado”
, Fallos: 181: 138 (1938); L.L., t. 11, p. 228, aun cuando era un conflicto
de competencia, guarda mayor relación con el tema en debate que los dos anteriores.
96. Roubier, Pual,
Les Conflits des Lois dans le Temps
, Recueil Sirey, 1929, 1, págs. 26-28.
92
El precedente judicial en la Corte Suprema
“Digo, en consecuencia, que en la gran mayoría de los casos el efecto
retrospectivo del Derecho Judicial (judge-made law) se siente porque no contiene
ninguna injusticia, o porque contiene solamente aquellas injusticias que son
inevitables cuando no hay ninguna norma establecida. Pienso que es importante
observar que cuando se tiene la sensación de que la injusticia es demasiado grande,
o innecesaria, ese efecto retrospectivo se detiene. Tomen los casos en que un
tribunal de última instancia ha declarado nula una ley, y luego, volviendo sobre
sus pasos, declara que esa ley es válida. Las transacciones realizadas en el tiempo
que ha mediado entre ambas sentencias han sido regidas por la primera de ellas.
¿Qué se dirá sobre la validez de tales transacciones cuando la sentencia es
derogada? Casi todos los tribunales, en una actitud realista, han sostenido que la
vigencia de la ley ha sido suspendida en el intervalo. Puede resultar difícil conciliar
tal manera de normar, con dogmas y definiciones abstractos. Cuando todo lo
demás que hace un tribunal lo hace con efecto retroactivo, ¿porqué trazar la línea
aquí? La respuesta es, según pienso, que la línea se traza aquí porque la injusticia
y opresión que nacerían de rehusar trazarla, serían tan grandes que resultarían
intolerables. Nosotros no vamos a socorrer al hombre que se ha confiado a la
sentencia de algún tribunal inferior. En su caso la posibilidad de error es sentida
como un riesgo normal en el juego de la vida, no diferente en grado, del riesgo
de cualquier otro error en la concepción de los derechos o deberes. Él sabe
que ha corrido un riesgo que la cautela podría haber aconsejado evitar. Se
tiene la sensación de que la sentencia de un tribunal de última instancia se
apoya en bases diferentes. No estoy seguro de que se pueda establecer ninguna
distinción acertada entre el cambio de jurisprudencia con respecto al sentido o
vigencia de una ley, o aun con respecto al sentido o vigencia del common law.
No voy a hacer la tentativa de afirmar dónde se va a ubicar algún día la línea
divisoria. Estoy seguro, sin embargo, que su ubicación, donde quiera que
llegue a estar, va a ser regida, no por concepciones metafísicas sobre la
naturaleza del Derecho Judicial ni por un fetiche o dogma inflexible: tal como
el de la división de los poderes gubernamentales, sino por consideraciones de
conveniencia, de utilidad y de los más profundos sentimientos de justicia.”
97
La preocupación de Cardozo era reflejo no sólo de su punto de vista.
9 8
Varios autores ya habían manifestado su opinión sobre el punto y existían
97. Cardozo, Benjamin N.,
La Naturaleza de la Función Judicial
, traducido por Eduardo
Ponssa, ed. Arayú 1955, págs. 119-121.
98. Cuenta Beryl Harold Levy que el
“interés recurrente de Cardozo sobre este problema
puede ser explicado probablemente (según como me ha sugerido Edmond Cahn) por la
injusticia que sufrió cuando era estudiante en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Columbia. Luego de haberse embarcado en los estudios de la carrera de abogacía conforme
el plan vigente en ese momento que era de dos años, las autoridades decidieron que los
requisitos debían ser extendidos a tres años de cursos. Cardozo no se sometería al nuevo
régimen -¡y jamás obtuvo su título de abogado!” (“Realist jurisprudence and prospective
overruling”, 109 University of Pennsylvania Law Review 1, 10 (1960), nota 31
). Esta afirmación
acerca de la no graduación de Cardozo contrasta con otra afirmación, pero de sentido exactamente
opuesto, de Carlos Cossio, quien afirma que el nombrado se graduó en la Universidad de Columbia
(ver op. cit. supra nota 14, xiv). E. Allan Farnsworth también afirma que Cardozo se graduó en
Columbia (ver
An Introduction to the Legal System of the United States
, ed. Oceana Publications,
inc., 2ª edición 1983, 46, nota 14). Tal contradicción me llevó a averiguar si Cardozo, finalmente,
se había graduado o no. Autoridades de la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia me
confirmaron que, efectivamente, nunca se había graduado.
93
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
sentencias de superiores tribunales estaduales y de la propia Corte Suprema
que se habían referido al tema.
Sin embargo, en el orden federal y a pesar de
99
algunas esporádicas alusiones previas, estas ideas recién comenzaron a afincarse
tiempo después, tarea a la que no fue ajena el propio Cardozo.
100
a
) Las razones dadas por la Corte Suprema
Al margen de las citas recién comentadas, el Alto Tribunal ofreció como
razón explícita de su proceder, que
“la aplicación inmediata de dicha doctrina
impediría la apertura de la instancia extraordinaria, en un momento que el
acceso ante los tribunales provinciales se encontraría clausurado por preclusión
de la etapa pertinente”.
Esta aparece como la razón decisiva que inclina a la
101
Corte a no aplicar la doctrina del precedente
“Strada”
en el presente caso.
10 2
El argumento expuesto, pese a su simpleza descriptiva, presenta algunas
complicaciones.
Veamos, por ejemplo, lo que la Corte no dijo. La Corte no dijo explícita-
mente que la aplicación inmediata de su nueva doctrina colocaría al recurrente
en estado de indefensión (artículo 18 de la Constitución Nacional), al resolver
su caso en función del principio jurisprudencial contrario al que estaba vigente
al momento de apelar.
Tampoco expresa que el recurrente tendría un derecho
103
adquirido (artículo 17,
idem
) a apelar extraordinariamente contra la sentencia
del tribunal de primera y única instancia impugnada, derecho que se apoyaba
en el régimen anterior. Ni mención se hace al debido proceso (doctrina de los
artículos 17, 18, 28 y 33,
idem
) o a la igualdad ante la ley (artículo 16,
idem
).
Consecuentemente no puede sostenerse que la nueva doctrina, a la luz de esta
sentencia de la Corte, tenga fundamento directo y explícito en la Ley
Fundamental.
Sin embargo parece incontrovertible el estado de manifiesta indefensión
(aun cuando no se la haya considerado explícitamente con base en la
99. Ver los casos jurisprudenciales y los trabajos de Canfield, Freeman y Wigmore citados
por Beryl, op. cit. supra, nota 10. El propio Cardozo, en el párrafo transcripto, p. 120, citaba
a Wigmore y a Freeman.
100. En Great No. Ry. v. Sunburst Oil & Ref. Co., 287 U.S. 358 (1932) El juez Cardozo
redactó la opinión unánime de la Corte Suprema, a través de la cual se convalidó una decisión
estadual por la cual, si bien se resolvía ese caso conforme la jurisprudencia vigente hasta ese
momento, al mismo tiempo se anunciaba que esos principios serían dejados de lado en lo
sucesivo. Esta decisión del tribunal estadual es similar a la adoptada por la Corte argentina en
“Tellez”
.
101. Este problema fue advertido por Morello, en oportunidad de comentar
“Strada”
y
cuando, aparentemente, aun no tenía conocimiento de la decisión en el caso
“Tellez”
. Ver
Morello, Augusto M., “El fin de una incertidumbre: cuál es el tribunal superior de la causa”, en
J.A.
, 1986 -II-, 106, 107.
102. El caso
“Tellez”
sirve también como testimonio de que, en algunos casos, la Corte se
ha sentido obligada por la doctrina que emana de sus propios precedentes. Obligación que la lleva
a justificar aquellos supuestos en los que considera plausible hacer una excepción. Sobre el punto
del la obligatoriedad de los precedentes de la Corte puede consultarse: Garay, Alberto F., “La
Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar conforme sus propios precedentes (Aspectos
elementales del objeto y de la justificación de una decisión de la Corte Suprema y su relación con
el caso “Montalvo”)”,
J.A.
, 1991-II-870.
103. En opinión de Martínez Ruiz, el criterio adoptado por la Corte persigue
“dejar
incólume la garantía constitucional de defensa”
. Op. cit. supra nota 89, p. 171, 170 y 172.
Este fue el sustento que, en casos posteriores, la Corte Suprema hizo explícito.
94
El precedente judicial en la Corte Suprema
Constitución) en el que la Corte habría colocado al recurrente, en el caso que
hubiera aplicado de modo inmediato su nueva regla. Tan incuestionable era
ello, como que la descripción que el Alto Tribunal hace de la situación del
apelante parece definir, precisamente, un supuesto de indefensión. En el caso
y a estar a los dichos del Tribunal, el apelante no podía prever, razonablemente,
que la Corte iba a cambiar su jurisprudencia, de modo de poder ajustar de
antemano su conducta a dicho evento.
Si a lo dicho añadimos que el Tribunal,
104
expresamente, aludió a su tarea interpretativa como estando presidida por una
especial prudencia a fin de que los logros propuestos en
“Strada”
no se vean
malogrados, vgr.,
“afianzamiento de la seguridad jurídica”
y
“evitar
situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales”,
105
podría ser válido argumentar que, implícitamente, la Corte Suprema asentó su
decisión en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Esta ausencia de explicitación del fundamento normativo concreto es
uno de los aspectos más destacables de la sentencia bajo análisis. La Corte
parece haber sido consciente de que ingresaba en una zona conflictiva e
inexplorada del derecho judicial constitucional argentino. Apoyar en una cláusula
expresa de la Constitución su decisión de reconocerle efecto prospectivo a lo
resuelto en
“Strada”
era prematuro e innecesario. Decidirse por la retroactividad
o por la prospectividad era una opción que podía ser resuelta a través de un
juicio estimativo que balanceara los pros y los contras de una y otra solución.
El Alto Tribunal optó por esta vía. Evaluó el propósito perseguido por la nueva
jurisprudencia, el impacto que su aplicación automática podía producir sobre
las apelaciones deducidas al amparo de la jurisprudencia anterior, y consultó
su jurisprudencia en punto a casos que consideró que guardaban algún parecido.
El balance final resultó, en el caso, favorable al efecto prospectivo. La sentencia
se redactó en términos tales que señalan el camino sin delinear con precisión
sus contornos. Fue una decisión prudente y, si se me permite el giro, con arte.
El arte que es necesario para crear un remedio adecuado a las circunstancias
del caso y, al mismo tiempo, justificar esa decisión con prudente firmeza y
fuerza de convicción.
b
) Contexto y características de las normas creadas por la Corte
Como destaca Martínez Ruiz,
en el presente caso, la Corte Suprema ha
106
creado una norma. O, más precisamente, ha creado dos normas. Ninguna ley
(en sentido estricto) establece (a) el efecto prospectivo de los precedentes de
la Corte que modifican la jurisprudencia vigente hasta entonces, ni tampoco
(b) admitida la prospectividad, el momento a partir del cuál dichos principios
cobrarán operatividad. Ninguna ley dispone tampoco, y dicho sea de paso
para quienes creen que los jueces ni crean ni deben crear normas (posición
que, en términos generales, no comparto por considerarla equivocada -en
sentido descriptivo y prescriptivo-, pero en cuyo debate no ingresaré aquí),
104. Este párrafo presupone que en la contestación del traslado del recurso extraordinario
deducido por la Sra. de Tellez, la contraria no defendió la tesis que la Corte había implementado
en el caso
“Strada”
.
105. Fallos: 308 (I): 552, 555, considerando 2º, segundo párrafo.
106. Op. cit. supra nota 89, págs. 167-168, 172.
95
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
que las reglas y principios que emanan de un precedente deben aplicarse siempre
retroactivamente.
Esta ha sido y es, sin duda, la práctica judicial tradicional.
107
Pero nada clausura la posibilidad de que, en ciertos casos, esa práctica tradicional
pueda cambiar justificadamente.
Consecuentemente y dado que se trata del primer caso expreso sobre el
punto, conforme hemos visto en capítulos anteriores, conviene atenerse al
contexto dentro del cual se operó.
c
) Ley Federal y recaudo jurisdiccional
En primer término, dicho acto de creación normativa ha tenido lugar en
ocasión de interpretarse los alcances de una ley federal, estatuto este que
regula su jurisdicción y competencia: el párrafo primero del artículo 14 de la
ley 48.
Destacar este aspecto, en apariencia trivial, responde a un propósito clave
tratándose de la interpretación de una sentencia de la Corte Suprema. Como
hemos visto a lo largo de estas páginas, sea por formación o por deformación,
muchos de nosotros nos sentiríamos inclinados a no reconocerle relevancia al
distingo efectuado precedentemente. Probablemente podríamos caer en el error
de no advertir
ab initio
que existen ingentes pautas jurisprudenciales interpretat-
ivas de las normas, según sea la materia que traten (constitucional, laboral,
impositiva, civil y comercial, administrativa, etc.) y la jerarquía que ocupen
dentro del ordenamiento jurídico (constitución, ley federal, nacional o provincial,
decreto, ordenanza municipal, derecho judicial, etc.). Más de uno podría tomar
este antecedente “al bulto” o “al por mayor” y pretender (defensiva u
ofensivamente) que los principios que de él emanan son aplicables, sin más, a
todo caso en el cual la Corte cambie su jurisprudencia referida a todo tipo de
normas y materias.
108
Tal proceder, en mi opinión, sería erróneo por una razón muy simple:
nada de lo expresado en la sentencia bajo análisis -a la luz de las circunstancias
107. Sobre el debate acerca de si los jueces crean o no derecho, la polémica Soler-Carrió
adquiere la talla de un clásico. Ver Carrió, Genaro R.,
Notas sobre Derecho y Lenguaje
, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, tercera ed. aumentada 1985, pag. 105-115, 133-168; ver también la
posición de Martínez Ruiz y bibliografía citada, op. cit. supra nota 89.
108. Esta visión desaprensiva nos es bastante familiar. Hace ya varios años fue destacada
por Genaro R. Carrió, en “‘La interpretación de la ley’ como tópico de la teoría general del
derecho”,
Separata de la Revista Jurídica JUS Nº 15
, 35 (1970).
La advertencia del texto principal se ajusta a lo decidido años después de
“Tellez”
, en la
causa “Juan C. Albornoz”, Fallos: 315 (I): 276 (1992), L.L. 1992-E, 98. En dicha causa, el
imputado había sido sorprendido por la Policía en posesión de escasa cantidad de clorhidrato de
cocaína. Al momento de la detención la jurisprudencia de la Corte consideraba, por aplicación de
los principios que emanaban del precedente
“Bazterrica”
y su progenie (analizados en el Capítulo
anterior), que la sanción de la tenencia de droga para consumo personal era inconstitucional.
Albornoz fue absuelto en primera instancia. Cuando el asunto llegó a la Cámara, la Corte había
abandonado la jurisprudencia mencionada, a partir del caso
“Montalvo”
(Fallos: 313: 1333
[1990]; L.L. 1991-C, pág. 80). No obstante, la Cámara volvió a dictar sentencia absolutoria,
con fundamento en la jurisprudencia sentada a partir del caso
“Bazterrica”
y asimilándola a la
noción de ley más benigna. Llegado el caso a la Corte, ésta, por mayoría, decidió condenar a
Montalvo, prescindiendo del análisis que se había efectuado en
“Tellez”
, a pesar de que ese y otro
caso fueron invocados expresamente por la disidencia. Ver: GARAY, Alberto F., “Los cambios de
jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema y la aplicación retroactiva de los nuevos
criterios en materia penal”,
L.L.
1993-A, pág. 786.
96
El precedente judicial en la Corte Suprema
del caso- hace suponer que la Corte Suprema haya tenido en mira cubrir
semejante generalidad. Esta conclusión, obviamente, no conduce a rechazar
un planteo similar de prospectividad pero referido a otra jerarquía normativa y
a otra materia. Pero, si eso es lo que se busca o postula, pues entonces habrá
que justificar que una determinada situación -aun cuando en el caso contenga
hechos diferentes- merece análoga solución.
En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, cuadra destacar que ello ha
ocurrido respecto de un requisito jurisdiccional, vgr.: la determinación del
tribunal superior de la causa, a los efectos de la interposición del recurso
extraordinario federal. Desde este punto de vista, lo decidido por la Corte
también adquiere relevancia, porque la regla general jurisprudencial en materia
de cambios legales sobre la jurisdicción y competencia de los tribunales
nacionales, salvo disposición expresa en contrario, ha sido la aplicación
inmediata de las nuevas normas.
1 09
d
) Propósito perseguido por la nueva jurisprudencia y su impacto
sobre las apelaciones ya deducidas. Retroactividad en “Strada” y
prospectividad en los casos siguientes
Si se vuelve al caso
“Strada”
se recordará que la Corte estableció que el
tribunal superior de la causa era, en el caso, la Corte Suprema de la provincia
de Santa Fe. Además, y en consonancia con lo anterior, resolvió dejar sin
efecto el pronunciamiento emitido por ésta, a la que le devolvió la causa para
que dictara uno nuevo.
El relato precedente pone de manifiesto otro de los aspectos conflictivos
de esta temática. La Corte Suprema, en el caso
“Strada”
, sí aplicó la nueva
doctrina, la misma que luego no aplicaría en
“Tellez”
ni en aquellas causas
notificadas con anterioridad a la fecha del caso
“Strada”
.
Este proceder, a primera vista incongruente, no es explícitamente jus-
tificado ni en
“Strada”
ni en
“Tellez”
. Más concretamente, la Corte no explicó
porqué en el caso
“Strada”
aplicó la nueva regla.
Una primer justificación puede ser la siguiente. La Corte advirtió que,
aplicando en
“Strada”
la nueva jurisprudencia -es decir, reconociéndole a
ésta su tradicional carácter retroactivo-, no comprometía el derecho de defensa
del apelante. En efecto, como el recurrente había deducido recurso
extraordinario federal contra la sentencia de cámara y la de la suprema corte
de la provincia, fuera cual fuese el concepto de tribunal superior de la causa
que se empleara, alguno de sus recursos siempre iba a ser considerado
correctamente interpuesto. En consecuencia, aunque en su caso se aplicara la
nueva regla jurisprudencial, no se le privaba a Strada de acceder a la última
instancia federal. Además, tal línea argumental sería congruente tanto con el
propósito perseguido -vgr., afianzamiento de la seguridad jurídica y evitar
situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales-, cuanto
con la razón central esgrimida por el Alto Tribunal en
“Tellez”
, desde que -a
la inversa de lo que ocurría en este último supuesto- la aplicación inmediata de
109. Excepción a esta regla la constituyó, por ejemplo, el caso de Fallos: 281:95 (1971),
citado en la nota 92.
97
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
dicha doctrina no impedía la apertura de la instancia extraordinaria. Por último,
esta hipótesis, en el caso, tampoco tenía efectos nocivos ni perjudiciales para
la contraria. En conclusión,
“Strada”
presentaba el caso ideal para cambiar
de jurisprudencia y aplicar los nuevos principios sin perjudicar al apelante.
No obstante lo expuesto, el razonamiento antecedente debe ser recibido
con ciertas prevenciones. No debe olvidarse que esa línea argumental sólo
contempla el asunto desde la perspectiva del recurrente y, en algunos casos,
igual posición podría comprometer el derecho de la parte contraria. Obsérvese
que la Corte no menciona, por ejemplo, si al contestarse el traslado del recurso
extraordinario, la recurrida hizo alguna referencia sobre el particular. En el
caso, es válido presuponer el silencio de la demandada sobre el punto, pues, si
se hubiera verificado el caso opuesto, el auto del juez provincial que concedió
el extraordinario algo hubiera expresado. Pero en tren de hipótesis no
podríamos afirmar que uno y otro caso merecen, con igual fundamento, la
misma solución.
e
) Carácter sorpresivo del cambio jurisprudencial
El carácter “sorpresivo” del cambio jurisprudencial operado en el caso
“Strada”
merece un lugar destacado. En efecto, la doctrina sentada a partir
de ese caso no fue consecuencia de un desarrollo jurisprudencial previo que,
caso a caso, hubiera ido erosionando el principio general en cuanto a cuál era
el tribunal superior de la causa y que sugiriera un previsible cambio de rumbo.
Si bien habían existido algunos casos fronterizos,
la regla general había
110
permanecido inalterada durante más de cincuenta años y, además, representaba
la jurisprudencia clásica del Alto Tribunal sobre el punto. Ante tal estado de
cosas, es evidente que el giro jurisprudencial operado era sorpresivo.
Por otra parte, este cambio parece haber sido facilitado, entre otras
circunstancias, por dos hechos que -si bien trascendentes- no debilitan la
cualidad sorpresiva mentada.
El primero consistió en que con el advenimiento de la democracia
constitucional en diciembre de 1983, la Corte Suprema pasó a estar integrada
por cinco nuevos Ministros. Aun cuando a mi modo de ver no puede seriamente
sostenerse que los nuevos magistrados deben sentirse obligados por los
precedentes “constitucionales” y “federales” de una Corte Suprema integrada
por jueces nombrados por un gobierno de facto, tampoco podría defenderse
fundadamente que toda la jurisprudencia “constitucional” y “federal” elaborada
durante los períodos de facto está sujeta -por esa única causa- a revisión. En
un país donde los gobiernos de facto se transformaron -a despecho de la
Constitución- en un mecanismo frecuente de alternancia en el gobierno,
proponer la solución sugerida en último término sería algo así como sumirnos
en un tembladeral jurídico-institucional. Además, y referido exclusivamente al
caso que nos ocupa, la jurisprudencia dejada de lado no había sido establecida
en el período cortesano inmediatamente anterior sino que, como quedó dicho,
tenía más de cincuenta años de vigencia.
110. Esos casos son destacados por Lugones y Dugo, op. cit.
supra
nota 89, pág. 649-652.
98
El precedente judicial en la Corte Suprema
El segundo hecho está constituído por la recarga de tareas por la que
atravesaba la Corte y que esta jurisprudencia agravaba.
Como el lector ya habrá
1 1 1
imaginado, más allá de la inadmisibilidad sustancial de este argumento, él tampoco
serviría para minar la cualidad sorpresiva a que se ha hecho alusión más arriba.
f
) Sobre el trazado de la línea divisoria
La Corte hizo suya la preocupación de Cardozo acerca de dónde trazar la
línea divisoria que separara la vigencia de la vieja y la nueva jurisprudencia. Dicha
tarea, conforme se sostuvo explícitamente, iba a estar apoyada en “razones de
conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia”. Estaba en la
necesidad de determinar a partir de qué momento operarían los nuevos cambios
y resolvió, como surge del párrafo transcripto precedentemente, que los principios
establecidos en la causa
“Strada”
se aplicarían a las apelaciones extraordinarias
notificadas con posterioridad al 8 de julio de 1986, fecha de ese pronunciamiento.
Al fijar esa fecha como la de entrada en vigencia de las nuevas pautas en
cuanto a cuál era el tribunal superior ante el cual debía deducirse la apelación
extraordinaria, la Corte “protegió” a los recursos basados en la jurisprudencia
anterior. Pero, en realidad, no protegió a
todos
los recursos. La determinación de
ese momento reconoce como antecedente el que es el del fallo donde se estableció
la nueva interpretación legal. En este sentido, su elección no es caprichosa. Sin
embargo, el que no sea caprichosa no hace desaparecer cierta arbitrariedad -en
tanto adopción de una solución con preferencia a otra- en su elección. Si bien esa
decisión favorecería (como, por otra parte, favoreció) a gran cantidad de apelantes,
dejó desprotegidos a otros: todos aquellos que, por ejemplo, ignoraban esa sentencia
porque no se publicó en las revistas especializadas sino hasta tiempo después, y
que dedujeron sus apelaciones siguiendo los dictados de la jurisprudencia anterior.
Esta inadvertencia, producto no necesariamente de la negligencia profesional,
sino fundamentalmente de la imprevisión del sistema, tendría por consecuencia la
improcedencia formal de esos recursos.
Por último, la elección de esa fecha y
1 1 2
no otra posterior (como pudo haber sido la de la de notificación de las partes,
111. Ver, Lugones y Dugo, op. cit.
supra
nota 89, pág. 658 (“Con la sentencia dictada en
el caso
“Strada”
comienza un verdadero programa jurisprudencial de racionalización de la
competencia de la Corte ... Tal proceso, ...presentaría indudables ventajas. Por un lado, liberaría
a la Corte Suprema de la Nación de un elevado número de causas de escaso interés institucional
que obstruyen su adecuado funcionamiento”.). En idéntico sentido, ver Fasciolo, Néstor A. y
Lugones, Narciso J., “Interrogantes derivados del concepto actual de “tribunal superior” en el
recurso extraordinario”,
E.D.
, 125-980, 984 (1988).
112. Hasta donde este autor conoce, no existe en nuestro medio una publicación que dé
cuenta con celeridad de las decisiones de la Corte Suprema. En los últimos años ha existido
mayor preocupación por parte del periodismo respecto de los fallos del Alto Tribunal. Pero -a
nivel federal- no hay ningún medio gráfico que publique las sentencias dentro de un plazo
perentorio. En Estados Unidos se cuenta con el United States Law Week, publicación privada
que edita decisiones de órganos administrativos federales y de los tribunales federales de todo el
país. Su tarea la cumple con gran celeridad (48 hs.). Y, en los casos muy importantes, como por
ejemplo la sentencia de la Corte Suprema recaída en la causa sobre la quema de la bandera como
acto protegido por la Iª Enmienda (“U.S. v. Eichman”), resuelta el 11 de junio de 1990, fue
publicada al día siguiente (58 LW 4744, 12 de junio de 1990). La numeración de las páginas de
los boletines semanales es la misma que pertenecerá al volumen donde ellos serán encuadernados,
de modo que la cita del boletín responde a la misma página que tendrá en el tomo. Igual
mecanismo sigue la Lawyers Edition -que también edita los fallos de la Corte Suprema- y que
posee boletines de aparición quincenal, conteniendo los últimos pronunciamientos.
99
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
o la de la publicidad de la sentencia) puede hallar sustento en una ficción -como
tantas otras que nutren al Derecho (vgr., el conocimiento de las leyes, una vez
publicadas en el Boletín Oficial, artículos 1 y 2 Del Código Civil)-, a saber: las
sentencias de la Corte se presumen conocidas
iuris et de iure
a partir de la
fecha de su dictado.
En síntesis, dentro del contexto jurídico-estimativo actual, la solución
preferida por la Corte, en cuanto a la fecha de vigencia de su nueva
jurisprudencia, es una entre varias. La elegida por la Corte reconoce serias
razones y logra amortiguar de modo eficaz el impacto perjudicial del nuevo
precedente respecto de aquellos que habían ajustado su conducta al derecho
vigente al momento de apelar. Es cierto también que la fecha elegida puede no
ser la óptima. Pero también es verdad que, como dijera alguna vez la Corte
Suprema norteamericana, para que el sistema pueda funcionar es necesario
que exista algún juego en sus engranajes.
113
g
) Límite al efecto prospectivo proclamado en “Tellez”
Como quedó dicho en el acápite precedente, la decisión del caso
“Tellez”
tuvo por consecuencia la protección de los recursos deducidos conforme los
dictados de la jurisprudencia de la Corte, anterior al caso
“Strada”
. Pero,
como también se expresó, este tema tiene muchas aristas diferentes. Estos
dos casos cubren de modo directo un grupo de situaciones, mas no todas las
que pueden presentarse con motivo de un cambio jurisprudencial. Por ejemplo,
qué ocurría con aquellos supuestos en los que el apelante -antes de que se fallaran
“Strada”
y
“Tellez”
- había seguido el derrotero elaborado en el primero, sin
deducir recurso extraordinario federal contra la sentencia de la cámara respectiva
y agotando, previamente, todas las instancias recursivas locales. Imagínese que
el quejoso había procedido de tal modo por considerar que el tribunal superior de
la causa era, a los efectos del artículo 14 de la ley 48 y a pesar de la jurisprudencia
local y federal vigente a ese entonces, la corte suprema provincial. Luego, una
vez dictada sentencia por la corte suprema local, sentencia en la que ésta no se
pronunciaba sobre las cuestiones federales planteadas, se deducía recurso
extraordinario federal contra ella. Agréguese que, a este momento, la Corte
Suprema de la Nación ya había fallado
“Strada”
y
“Tellez”
. Ante una situación
tal, la no retroactividad proclamada en
“Tellez”
debía extenderse a este caso o,
en atención a las diferentes circunstancias de uno y otro, correspondía distinguirlo.
Pues no debe olvidarse que, en definitiva, nuestro recurrente imaginario planteaba
anticipadamente la interpretación acogida en
“Strada”
.
El supuesto hipotético recién esbozado es muy similar al que la Corte
Suprema debió resolver en autos
“Unión Cañeros Azucarera Ñuñorco Limitada
S.A.”
En este caso, luego de que la cámara de apelaciones de Tucumán
114
rechazara la pretensión del incidentista, éste dedujo recurso de casación local.
Pese a que este tribunal concedió ese remedio, la corte provincial lo declaró
formalmente inadmisible. Contra esta decisión, se dedujo recurso extraordinario,
el que la corte local también rechazó. Al respecto dijo la Corte Suprema:
113. Missouri, K. & T. Ry. v. May, 194 U.S. 267, 270 (1904).
114. Fallos: 311(I): 1003 (1988).
100
El precedente judicial en la Corte Suprema
“Para así concluir, entendió que a pesar de que su sentencia [la de la corte
provincial que declaraba inadmisible el recurso de casación] había sido
notificada con posterioridad al caso “Strada” a fin de no efectuar una aplicación
retroactiva de ese precedente vedada por esta Corte en la causa “Tellez”,
correspondía examinar la situación al momento de la interposición del recurso
de casación. Como en esa época -a juicio del a quo- el criterio imperante
determinaba que el Tribunal Superior a los efectos del art. 14 de la ley 48 era
el que dirimía el litigio una vez agotados los recursos “ordinarios”, la apelación
que ahora intentaba la recurrente resultaba extemporánea, pues debió haber
sido oportunamente deducida contra la sentencia de la Cámara interviniente ...
Tal resolución motivó la presente queja.”
11 5
“Que, en un diverso pero afín orden de ideas, cabe también advertir que
se ha realizado una equivocada interpretación de los alcances de la decisión de
este Tribunal en la causa ... “Tellez ...” En efecto, allí se intentó preservar la
situación de los litigantes que apelaron por el art. 14 de la ley 48 con anterioridad
a que se consagrase la doctrina del caso “Strada”. Mas de ello no se sigue,
según pareciera entender el a quo, que aquella doctrina no fuese inmediatamente
aplicable en beneficio de los que, precisamente, habían recorrido el camino
señalado como correcto en el ya aludido caso “Strada”.
116
La solución a la que arribó la corte suprema tucumana era equivocada por
varias razones. A mi modo de ver, el yerro más importante cometido por el
superior tribunal local consistió en su incapacidad para advertir que los antecedentes
del caso que debía resolver -si bien estaban relacionados con el concepto de
tribunal superior- eran diferentes, en aspectos relevantes, de los antecedentes
constitutivos del caso
“Tellez”.
El razonamiento provincial, conforme lo sintetizó
la Corte Suprema, guarda un estrecho parentesco con esa particular forma de
ver los problemas jurídicos “al bulto” o “al por mayor”, sin discriminar hechos,
circunstancias relevantes y principios aplicables, a la que se aludiera más arriba.
Ello así, en tanto la aplicación retroactiva de
“Strada”
vedada en
“Tellez”
,
cubría (y protegía) aquellos casos en los que el camino recorrido por el apelante
no era el que ahora exigía la Corte Suprema. Contrariamente a ello, en el caso
de la Unión de Cañeros se había respetado celosa pero anticipadamente los
pasos anunciados en
“Strada”
, si bien contrariando -en un tramo de su
recorrido procesal- la jurisprudencia vigente. Consecuentemente, el tema a
resolver en este nuevo caso consistía en establecer si se aplicaría la regla
general clásica, vgr., la retroactividad, o si existían circunstancias que hacían
aconsejable aplicar la solución excepcional articulada en el caso
“Tellez”
. Si la
corte provincial hubiera consultado los propósitos que habían guiado a la Corte
Suprema tanto en este último precedente cuanto en
“Strada”
, lo previsible era
resolver la cuestión en favor del recurrente y no a la inversa. Pues una de las
características más sobresalientes de la variante elaborada por la Corte Suprema,
y como ella misma lo destaca, era proteger a los apelantes que habían ajustado
su conducta al derecho anterior. Respecto de otras situaciones, en principio,
seguía rigiendo la regla g eneral en favor de la retroactividad.
115.
Id
., Considerando 5.
116.
Id.
, Considerando 7.
101
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
Así, lo hizo, criteriosamente, el Alto Tribunal. Pues, en definitiva, no
puede pasarse por alto que la regla general sigue siendo el efecto retroactivo y,
el prospectivo, la excepción. De lo contrario y de aceptarse la tesis tucumana,
menudo favor hubiera hecho el más Alto Tribunal a la evolución del Derecho.
Es difícil imaginar que alguien vaya a proponer un cambio jurisprudencial con
el cual, al menos en principio, no se verá beneficiado. Sería difícil también
sortear los escollos relativos a su legitimación o interés para tal pedido.
5 . La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema como
presupuesto necesario del efecto prospectivo anunciado en “Tellez”
La admisión implícita por parte de la Corte de la teoría de la obligatoriedad
de sus fallos, ha jugado un papel decisivo tanto en
“Strada”
cuanto en
“Tellez”
.
En este trabajo no ingresaré en el análisis pormenorizado de la jurisprudencia
referida a este tópico. Simplemente señalaré lo siguiente.
Esta teoría tiene fundamentalmente dos ámbitos de influencia. Uno
horizontal, esto es, que la Corte Suprema, como regla general, debe sentirse
obligada a fallar conforme los principios establecidos en sus precedentes.
11 7
Como principio, parece inconcebible que un tribunal hoy diga una cosa y
mañana diga otra. Semejante incongruencia no sería resistida por el
ordenamiento jurídico vigente. El otro ámbito en el que opera la obligatoriedad
de los precedentes, de sentido vertical, postula igual relación pero respecto de
los tribunales inferiores (federales, nacionales y provinciales).
El criterio
118
que ha privado hasta la fecha ha sido uno laxo y errático. A veces, la Corte ha
admitido explícitamente la obligatoriedad;
en otras oportunidades ha dicho
119
que sus fallos deciden únicamente el caso concreto sometido a su conocimiento
y no obligan sino en él;
otras veces y refiriéndose al acatamiento de su
120
jurisprudencia por parte de los demás tribunales, ha sostenido que los jueces
tienen la obligación “moral” de conformar sus decisiones a la jurisprudencia
del Alto Tribunal.
1 2 1
Volviendo a los dos casos bajo análisis, es evidente que la Corte ha
presupuesto necesariamente que los principios establecidos en el caso
“Strada”
la obligaban (a ella y a los demás tribunales del país), de allí su necesidad de
fallar el caso
“Tellez”
de la forma en que lo hizo. Caso contrario, y como es
obvio, hubiera omitido la cita de
“Strada”
y hubiera fallado el caso
“Tellez”
conforme la jurisprudencia anterior.
117. Ver Garay, op. cit.
supra
nota 102.
118. Ver, Garay, Alberto F., “Federalism, the judiciary, and constitutional adjudication in
Argentina: A comparison with the U.S. constitutional model”, 22
Inter-American Law Review
161, 185-199 (1991); Garro, Alejandro M., “Eficacia y autoridad del precedente constitucional
en América Latina: Las lecciones del derecho comparado”,
Revista Jurídica de Buenos Aires
,
1989-I, 12-27, 44-60; ver las distintas variantes comentadas por Sagües, Néstor P.,
El Recurso
Extraordinario
, Buenos Aires, ed. Depalma 1984, Tº 1, pág. 158 Nº 79 y sgtes.
119. Fallos: 183: 409 (1939), “Baretta v. Provincia de Córdoba”; Fallos: 212: 160 (1948),
“Pereyra Iraola v. Provincia de Córdoba”.
120. Ver Fallos: 313 (I) 1010 (1990), “Villada, Juan Carlos y otros”, consid. 7.
121. Fallos: 25: 364 (1883), “Pastorino v. Ronillón”.
102
El precedente judicial en la Corte Suprema
Finalmente y abonando lo expuesto, la declaración final que contiene la
sentencia que resuelve el caso
“Tellez”
es la prueba más elocuente de la
obligatoriedad referida y del impacto de lo resuelto con relación a los recursos
extraordinarios futuros. En efecto, dijo entonces la Corte que
“las nuevas pautas
jurisprudenciales contenidas in re: “Strada”, sólo habrán de ser puestas en juego
respecto de las apelaciones extraordinarias federales dirigidas contra sentencias
[de tribunales inferiores] notificadas con posterioridad a ese precedente”
.
6 . Extensión de la doctrina de “Tellez” en los casos “Giroldi” y
“Andrada”
a) El caso “Giroldi”
En la causa
“Giroldi”
, fallada el 7 de abril de 1995, la Corte Suprema
declaró la inconstitucionalidad del artículo 459 inciso 2º del Código Procesal
Penal de la Nación.
Giroldi había sido condenado por un tribunal oral de la
122
Capital Federal a la pena de un mes de prisión en suspenso. Dicha sanción fue
apelada ante la Cámara Nacional de Casación Penal por la defensora oficial.
Desde esta presentación, la defensora cuestionó la constitucionalidad del
artículo recién aludido, en la parte que impedía la revisión por la Casación, de
las sentencias cuya condena fuera inferior a tres años de prisión. La
inconstitucionalidad pedida se basaba en la alegada violación de los artículos
16 y 18 de la Constitución Nacional y 8, inciso 2, apartado h) de la Convención
Interamericana aprobada por ley 23.954. Sin perjuicio de esta apelación, la
defensora también dedujo recurso extraordinario contra la sentencia del tribunal
oral. Éste concedió el recurso ante la alzada pero la Casación lo declaró
inadmisible en atención a que la sentencia, dado el monto de la condena, era
inapelable ante ella. A su vez, este tribunal defendió la constitucionalidad del
artículo 459, inciso 2º del Código de rito, en la medida que consideró que el límite
de tres años era razonable. Contra esta decisión, la funcionaria pública interpuso
recurso extraordinario. Éste fue denegado y la obligó a acudir en queja a la
Corte. Sobre el punto constitucional comentado, dijo la Corte Suprema:
“10) Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar la
garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2º, apartado h) es declarar la invalidez
constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Código Procesal
Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra
las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.”
Como consecuencia de la declaración precedente, la Corte devolvió la
causa al Tribunal de Casación a fin de que, por la Sala que correspondiera, se
dictara un nuevo pronunciamiento.
Los casos
“Giroldi”
y
“Strada”
poseen similitudes y diferencias
importantes. En cuanto a las primeras, las características comunes más
destacables parecen ser tres, a saber: (i) En ambos casos, lo que la Corte
resolvió incidía de modo directo en la noción de tribunal superior de la causa
122. “Giroldi, Horacio D. y otro”; L.L. 1995-D, pág. 461, con nota de Palacio, Lino E.,
“Las limitaciones legales del recurso de casación en el proceso penal y el derecho acordado por
el ‘Pacto de San José de Costa Rica’ a la persona inculpada de delito”.
103
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
contra cuya sentencia debía interponerse el recurso extraordinario federal. (ii)
En los dos casos, los apelantes habían recorrido el camino más seguro para
llegar a la Corte. Fuera lo que en definitiva resolviese ésta en cuanto al tribunal
superior, sus recursos no podrían ser considerado mal interpuesto. Y (iii) en
ambos casos, la nueva jurisprudencia fue aplicada en su caso. Entre las
diferencias más importantes, cabe destacar las dos siguientes: (i’) En
“Giroldi”
el recurrente pedía la declaración de inconstitucionalidad de un artículo que le
impedía gozar del derecho a la doble instancia judicial, cosa que no ocurría en
“Strada”
. Y (ii’), en el primero, el fundamento de esa declaración se sostenía
en una disposición de la Convención Internacional que aseguraba la doble
instancia. En
“Strada”
, en cambio, no se solicitaba tal inconstitucionalidad. El
apelante había podido recorrer tres instancias y el cambio jurisprudencial surgió
de oficio y no por pedido expreso del recurrente.
b) El caso “Andrada”
A poco de resuelto el caso
“Giroldi”
, la Corte debió pronunciarse en el caso
“Andrada”
y otros análogos.
La característica que estos casos tenían en común
1 2 3
era que en todos ellos el recurso extraordinario había sido interpuesto contra
sentencias de tribunales orales y no se había cuestionado la constitucionalidad del
artículo 459, inciso 2º del Código Procesal en lo Penal. Cuadra destacar que, al
momento de interponer el remedio federal contra la sentencia del tribunal oral, la
Corte aún no había resuelto el caso
“Giroldi”
. Dijo entonces el Alto Tribunal:
“2º) Que la apelante se excusó de haber deducido el recurso de casación
previsto por el art. 456 y sgtes. del Código Procesal Penal, en razón de que la
pena impuesta era inferior al límite establecido por el art. 459, inc. 1º de ese
código (fs. 35/36).
3º) Que si bien esta Corte en la causa ...’Giroldi...’ fallada el 7 de abril de
1995 declaró la inconstitucionalidad de la limitación establecida en la norma
citada en el considerando anterior,
por los fundamentos desarrollados en el
124
precedente de Fallos: 308: 552 -’Tellez’-, corresponde establecer que la
autoridad institucional de las pautas jurisprudenciales contenidas respecto al
recaudo del tribunal superior de la causa, en el ámbito de la justicia federal,
deberá comenzar a regir para las apelaciones extraordinarias federales dirigidas
contra sentencias notificadas con posterioridad a esta última decisión.
Lo contrario conduciría a un resultado adverso a aquél que se pretendió
lograr ya que se impediría la apertura de la instancia extraordinaria en un
momento en que el acceso a la Cámara Nacional de Casación Penal se encuentra
clausurado por la preclusión en la etapa pertinente.
Por ello corresponde que este Tribunal se avoque al estudio de la
admisibilidad del recurso de hecho deducido en autos.”
123. “Andrada, Claudia Angelina”, resuelta el 30 de mayo de 1995.
124. En realidad, el inciso declarado inconstitucional en
“Giroldi”
fue el segundo y no el
primero. El límite de este último es de seis meses. El del otro, es de tres años. No obstante, en
ambos se frustra la posibilidad de la doble instancia. Como salta a la vista, en el presente se vuelve
a detectar el mismo error que el señalado en el Capítulo Segundo, al comentar el caso
“Bianchi”.
Es cierto que el principio de la doble instancia que asegura la convención citada es tronchado por
ambos artículos. Pero no pueden caber dudas de que el inciso primero de ese artículo no fue el
declarado inconstitucional en
“Giroldi”
.
104
El precedente judicial en la Corte Suprema
c) Similitudes y diferencias entre los casos “Andrada” y “Tellez”
En
“Andrada”,
la Corte acude a los fundamentos del caso
“Tellez”
, a fin
de no aplicar la nueva jurisprudencia sentada en
“Giroldi
”. Sin embargo, el
resultado al que llega es paradojal. En efecto, en
“Tellez”
el empleo de ese
recurso benefició al apelante y en
“Andrada”
lo perjudicó.
Si en el caso
“Tellez”
se interpretaba que el tribunal superior de la causa,
ante el cual debía interponerse el recurso extraordinario, era la suprema corte
provincial -criterio inaugurado siete días antes en
“Strada”
-su apelación habría
sido declarada improcedente. Ello así, en tanto la sentencia allí recurrida era la
pronunciada por un órgano intermedio, verbigracia, un juzgado laboral de
instancia única. Este resultado -vgr., la desestimación del recurso por no
provenir del tribunal superior- fue el que la Corte quiso evitar y evitó al declarar
que las pautas jurisprudenciales contenidas en
“Strada”
respecto al recaudo
del tribunal superior de la causa, recién se aplicarían a los recursos contra
sentencias notificadas con posterioridad a esta última decisión. Hasta entonces,
se respetaría la jurisprudencia anterior a la luz de la cual el remedio federal
intentado por Tellez estaba correctamente deducido. Las razones fundamentales,
en virtud de la cuales el Tribunal procedió de este modo, fueron (i) que “la
aplicación inmediata de dicha doctrina impediría la apertura de la instancia
extraordinaria, en un momento en que el acceso ante los tribunales provinciales
se encontraría clausurado por preclusión de la etapa pertinente” y (ii) que ese
mecanismo “tendió al afianzamiento de la seguridad jurídica, y a evitar
situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales”.
En cambio, en
“Andrada”
y los demás casos análogos, la aplicación del
mecanismo instrumentado en
“Tellez”
fue, a la postre, perjudicial para los
apelantes y frustratoria del derecho a la doble instancia. Para ser congruente
con los fundamentos de
“Tellez”
y de
“Giroldi”
, la Corte debería haber aplicado
el mecanismo inverso al empleado en el primer precedente y actuar, en parte,
como había actuado en
“Strada”
y
“Giroldi”
. Repasemos el supuesto concreto.
En
“Giroldi”
, la Corte resolvió que el inciso 2º del artículo 459 del Código
de rito era inconstitucional pues impedía la doble instancia en materia criminal,
recaudo éste impuesto por el llamado Pacto de San José de Costa Rica. En
“Andrada”
y su progenie, el Tribunal actuó “como si” ese artículo no hubiera
sido declarado inconstitucional. Es decir que admitió considerar el recurso
extraordinario. No obstante ello, la Corte lo desestimó, porque los agravios
planteados remitían “al análisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho
común, propios de los jueces de la causa y ajenos” al recurso
extraordinario.
Y aquí está el problema central. De hecho, lo que la Corte
12 5
hizo, como se sostuvo más arriba, fue privar a Andrada de la doble instancia,
posibilidad esta que se le reconoció a Giroldi, sin perjuicio del extraordinario
posterior al pronunciamiento de la Casación. Pues, al resolver “
Giroldi”
ella
misma había dicho que “en hipótesis como la de autos, el recurso extraordinario
no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble
instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como ‘garantía
mínima’ para ‘toda persona inculpada de delito’ (art. 8, párr. 2º, apart. h,
125. Causa citada, considerando 5º).
105
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
Convención)”.
Y no constituye un remedio eficaz, entre otras cosas, porque
126
el recurso extraordinario inhibe al Tribunal de entender en cuestiones que sí
puede considerar la Casación, vgr., cuestiones de derecho común.
127
Creo que la sentencia de la Corte no advirtió que entre
“Andrada”
y
“Tellez”
existía una diferencia substancial que exigía un tratamiento distinto.
Y pienso que fue por inadvertencia puesto que se aplicó mecánicamente la
doctrina emergente del caso
“Tellez”
, sin formular distingo, salvedad o
asimilación expresa alguna. El caso
“Tellez”
-que no era penal-, a la luz de
“Strada”
, exigía exclusivamente la determinación relativa al tribunal superior
de la causa contra cuya decisión podía interponerse recurso extraordinario.
Esto era lo que se había discutido y resuelto en
“Strada”.
Entre el tiempo en
que Tellez interpuso este recurso y el que transcurrió hasta que la Corte lo
decidió, ella -de oficio, en
“Strada”
- había variado la jurisprudencia relativa a
la interpretación del artículo 14, primer párrafo, de la ley 48. Es decir que,
según el período jurisprudencial a la luz del cual se juzgara, la apelación de
Tellez estaba bien o mal interpuesta. De aquí que la solución diseñada se ajustaba
estrictamente a las particulares circunstancias del caso.
La situación de Andrada, si bien parecida en algún sentido, era distinta
en un aspecto clave. Lo que la Corte había intentado salvaguardar en
“Giroldi”
había sido la doble instancia en materia penal, recaudo este
exigido por el Pacto aludido. Esto, demás está decirlo, no estaba en juego
en los casos “
Strada”
y
“Tellez”
. Por aquella razón fue que la Corte
debió declarar la inconstitucionalidad de la norma que obstaba a la plena
vigencia de tal garantía. En
“Andrada”,
igual que en
“Giroldi”,
no había
existido posibilidad de que un tribunal intermedio revisara la condena
impuesta. Es decir que si lo que la Corte perseguía era afianzar lo establecido
en el Pacto de San José de Costa Rica -a lo que, por otra parte, ella misma se
consideraba enfáticamente obligada-, la solución debía ser la misma en ambos.
1 2 8
126.
Idem
, considerando 8º).
127. El recurso involucraba el cuestionamiento de la materialidad del hecho imputado, la
autoría, la preexistencia de los objetos sustraídos y que éstos hubiesen estado en poder de la
acusada al momento de su detención (considerando 5º). En el considerando 9º) del fallo bajo
comentario la Corte agregó lo siguiente:
“Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los
distintos órganos judiciales que conforman los ‘tribunales inferiores’ de la justicia nacional (art.
75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la Nación ... La Cámara
Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos
de casación e inconstitucionalidad -y aun de revisión- de las sentencias que dicten, sobre los
puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados
en lo correccional.”
128. En la causa
“Giroldi”
dijo la Corte:
“12º) Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos ya que lo
contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En
tal sentido la Corte Interamericana precisó el sentido del art. 1º de la Convención, en cuanto los
Estados parte deben no solamente ‘respetar los derechos y libertades reconocidos en ella’, sino
además ‘garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción’. Según dicha
Corte, ‘garantizar’ implica el deber del Estado de tomar todas las medidas que sean necesarias
106
El precedente judicial en la Corte Suprema
Aparentemente, la Corte parece haber juzgado -inadvertida o
equivocadamente- que si adoptaba esta solución, habría perjudicado el derecho
de Andrada porque el plazo para deducir el recurso de casación ya había
vencido.
Sin embargo, ello no era necesariamente así. Toda declaración de
129
inconstitucionalidad involucra dos pasos fundamentales. El primero, es la
declaración en sí misma. El segundo consiste en establecer los efectos de tal
declaración. En consecuencia, podía interpretarse que, una vez declarada la
inconstitucionalidad del artículo 459, inciso 1º del código procesal -obstáculo
que se oponía al derecho de recurrir a la Casación- recién entonces comenzaba
a correr (renacía) el plazo para apelar ante este órgano intermedio (efecto de
la declaración de inconstitucionalidad). Esta solución hubiera evitado a la Corte
entrar en contradicción con lo afirmado por ella en
“Giroldi”
, en el sentido
que “en hipótesis como la de autos, el recurso extraordinario no constituye un
remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe
observarse dentro del marco del proceso penal como ‘garantía mínima’ para
‘toda persona inculpada de delito’ (art. 8, párr. 2º, apart. h, Convención)”.
VIII. C
ONCLUSIÓN
A lo largo de los capítulos precedentes, he intentado demostrar que las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ofrecen un riquísimo
material digno de un estudio sistemático que, hasta el día de hoy, no se ha
realizado. La Corte cita sus propios precedentes; se apoya en ellos, muchas
veces, sin citar ninguna otra fuente normativa; distingue o asimila los hechos
de un caso a otro; busca la regla general que ellos involucrarían y la distingue
de otras expresiones generales contenidas en la o las sentencias citadas. Además,
para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias
o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para
proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (Opinión Consultiva
Nº 11/90 del 10 de agosto de 1990 -’Excepciones al agotamiento de los recursos internos’ párr.
34-). Garantizar entraña, asimismo, ‘el deber de los estados parte de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos’ (Id., parág. 23).
13º) Que, síguese de lo expresado, que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto
de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabamente los compromisos asumidos en
materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la inserción
institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la justicia federal y
respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales ‘intermedios’ en esa esfera, creados
para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha
sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios
irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el
objeto a revisar por ésta ya sería un producto segturamente más elaborado...”
129. Recuérdese que la Corte, en el considerando 3º transcripto más arriba sostuvo que
“[l]o contrario conduciría a un resultado adverso a aquél que se pretendió lograr ya que se
impediría la apertura de la instancia extraordinaria en un momento en que el acceso a la Cámara
Nacional de Casación Penal se encuentra clausurado por la preclusión en la etapa pertinente.
Por ello corresponde que este Tribunal se avoque al estudio de la admisibilidad del recurso
de hecho deducido en autos.”
107
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
en determinados contextos, se ha sentido obligada a fallar conforme los
principios establecidos en casos anteriores. Y, por último, en algunas
circunstancias, ha prescindido de la fuerza de sus propios precedentes,
postergando o suspendiendo temporalmente su vigencia.
Intencionalmente he eludido la mención de la doctrina del precedente que
rige en los países anglosajones. En este ensayo, he preferido mostrar,
primordialmente, que en la Argentina, la Corte Suprema, lo reconozca o no,
está aplicando una (o varias) doctrinas del precedente. Alguno de los casos
analizados muestran, sin embargo, que el procedimiento que se sigue es
perfectible. La ausencia de un estudio analítico y sistemático serio de este
fenómeno favorece muchos descuidos evidentes. Parece obvio entonces que,
aparte de imponerse un examen más profundo de nuestra propia experiencia,
el aporte de las distintas teorías en boga en los países anglosajones acerca de
la doctrina del precedente y la práctica de sus tribunales pueden proporcionarnos
un material fructífero.
Luego de la evidencia que arrojan las páginas antecedentes parecería una
necedad el obstinarse en desconocer que, a pesar de nuestra herencia romanista-
justinianea, la Corte Suprema ha ido moldeando una práctica más parecida a la
que se ejercita en los países del
Common Law
que la que indicaría la tradición
de los países civilistas. Esto, obviamente, no es casual. No puede soslayarse
que en los fallos analizados la Corte ejercía el control de constitucionalidad de
las leyes y la introducción de este control en nuestro medio provino de los
Estados Unidos de Norteamérica. Es decir, de un país pertenciente a la órbita
del
Common Law
y cuyas sentencias, en particular las de su Corte Suprema,
incontables veces fueron tenidas en cuenta por nuestro más alto Tribunal
desde sus orígenes.
Abrigo la esperanza que este ensayo, a juicio del lector, haya cumplido
con el propósito que anunciaba. Es incompleto, me apresuro a excusarme.
Pero creo que puede ser de ayuda, al menos inicialmente, para aquéllos que
estén dispuestos ha encarar un trabajo de mayor envergadura. No sé si yo
podría hacerlo.
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