Pequeño resumen Teoria Pura del Derecho

Hans Kelsen, una visión moderna de la teoría pura del derecho.

Introducción:

En el sentido y significado de lo jurídico en el contexto de lo social, forman parte de lo jurídico: normas, hecho social, valor.
La conducta social de cualquier grupo humano establecido en un territorio, necesita de mecanismos para su regulación (normas, reglas). Las jurídicas tienen un papel importante en esta regulación, son las que establecen la configuración conductual del grupo. Si hemos de considerar el derecho como ciencia, es bueno tener presente que la objetividad en esto, no corresponderá a un tipo de medición matemática, sino que consiste en proporcionar a la comunidad social un mecanismo que le permita tomar conciencia de sí misma.

Para Kelsen "el derecho es un orden de la conducta humana. Un orden, es un conjunto de normas. El derecho es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del derecho".

Para Kelsen, el derecho es ciencia, y como tal debe ser depurado de otras disciplinas; " Unicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho".

Para Kelsen, el derecho es positivo (corriente Kantiana), por que no acepta la idea de un derecho divino, y considera a que la "divinidad" es un elemento extrajurídico o no jurídico. Kelsen entiende por positivo aquello que es espacio-temporal, y en la medida que el derecho regula conducta y no personas es justamente positivo. Sin embargo, el marco donde cabe situar al derecho es el de las Ciencias Sociales, donde comparte su posición con la política y la economía vinculadas a la conducta social. Esto supone que deben funcionar basándose en las tradiciones y costumbres, por lo que no prosperará si no respetan la idiosincrasia de la comunidad.

Según Kelsen, el Derecho Es el mecanismo del orden jurídico para regular la conducta humana. Al reconocer al derecho como técnica social especifica de un orden coactivo, se diferencia de otros ordenes sociales que persiguen los mismos fines. El derecho entonces es un medio social específico, no un fin.

Por lo tanto, la norma es un elemento fundamental del derecho. Y la norma jurídica se diferencia de otras normas al tener los elementos:
a) Validez: Se relaciona con el origen. Debe emanar de una fuente adecuada, de acuerdo a un procedimiento preestablecido y sancionado, lo que le da el carácter de obligatoriedad.
b) Eficacia: Se relaciona con su cumplimiento. Una norma es eficaz solo cuando se cumple.

Dentro de un sistema social es necesario considerar los temas de la libertad y la justicia, los que dependen del derecho en gran medida.

En la sociedad humana, se produce una situación absolutamente paradojal, que permite explicar las múltiples complicaciones, esto es, la condición de comunidad libre. Lo paradojal, es que es la única comunidad libre. La organización de la comunidad depende de la propia comunidad. No es una organización a priori. No depende de un programa único común impuesto desde afuera.

Socrates, por ejemplo, proponía enseñar la virtud. La educación dice relación con el alma, mas que con el cuerpo, al estar limitado el cuerpo por su estructura, en cambio el alma tiene que ver con la palabra y el pensamiento conceptual, que están estrechamente vinculados a la evolución cultural del hombre que derivo del propio hombre, por lo que sería bueno que el hombre siguiera el viejo consejo griego "conócete a ti mismo".

Con respecto a la justicia, a pesar de su plurisignificado, tiene como gran referente la equidad. La justicia entonces el la aplicación de la equidad en el contexto social a través del derecho, siempre que esté contextualizado en un Estado de Justicia. La justicia también puede ser entendida como un valor jurídico, y así aparece vinculada a la formula "dar a cada cual lo suyo" que encuentra sus raíces en el pensamiento platónico. La justicia aparece también como un poder del Estado.

Dentro del siglo XXI el concepto de derecho cambia debido a los grandes desafíos que presenta este tiempo, impensados para tiempos anteriores. Se experimenta una cambio tanto cultural como ideológico, en que la consigna pareciera ser "renovarse o morir".

La democracia ha cambiado, y a su vez a requerido de múltiples modificaciones para persistir como tal, y las seguirá sufriendo. El derecho es el gran instrumento con el que cuenta la comunidad social para su autocontrol. Éste tarde o temprano, deberá transnacionalizarse para generar una macro seguridad jurídica, cada vez mas necesaria. El derecho positivo es justamente el mecanismo más eficiente con el que puede contar la ética, pero este debe estar acorde con los tiempos.




Kelsen y la Teoría Pura del Derecho.

Para Kelsen, el derecho debe ser considerado como una ciencia social con el mismo rango de las otras ciencias. Para que el derecho sea ciencia, es necesario depurarlo.

En el prefacio de la "Teoría Pura del Derecho", Kelsen explica su posición de la siguiente manera: "El principio de la separación de la ciencia jurídica de la política tal como ha sido planteado por la teoría pura, tiene naturalmente consecuencias políticas, así fueran solamente negativas. Tal principio conduce a una autolimitación de la ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia". Además habla de que los adversarios de la teoría pura no van a estar dispuestos a reconocerla, esto debido a la visión deformada que atañe a sus propias necesidades, autoanulandose los argumentos de unos con los de otros.

Es propósito central para Kelsen que el derecho quede depurado de toda ideología para cumplir su papel de ciencia. Por eso sostiene "La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo general, y no de un derecho particular. La teoría pura del derecho quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es, y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse.

Esto debe ser así, piensa Kelsen, por que observando el desarrollo de la disciplina (ciencia jurídica tradicional), se han anexado diversos aspectos de otras ciencias, por lo que el jurista ha llevado el derecho prácticamente a su ruina.

La teoría del derecho de Kelsen corresponde al intento de Kelsen de recuperar el derecho y convertirlo en una disciplina sólida, con un único objetivo: el derecho positivo.

La influencia de Kant en Kelsen se deja ver al justificar la “ciencia del derecho” en los parámetros considerados por Kant como necesarios para la existencia de una ciencia (objeto, método y conclusiones objetivas, es decir, universalmente validas). La depuración del derecho de otras disciplinas conducen a un objeto propio y privativo del Derecho; el método inductivo.
















Objeto de la ciencia del derecho

La ciencia del Derecho es una ciencia normativa (llamado por Aristóteles ciencias practicas). Su objeto propio es el derecho, y se expresa en normas. El derecho puede ser entendido en un sentido estático, y dinámico:

a) Estático: Sistema de normas.
b) Dinámico: Autorregula su propia creación.

La norma jurídica tiene 2 elementos característicos: Validez y Eficacia
La validez es el modo particular de su existencia. Es necesario que haya sido creada por un acto positivo. Cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la cumplen. La eficacia de una norma jurídica es una condición de su validez.

a) La validez: tiene que ver con el origen de la norma.
b) La eficacia: tiene que ver con el cumplimiento de la norma.

Espacial: Territorio

Limitada

Temporal: Tiempo


Validez

Material: Hechos particulares

Ilimitada

Personal: Individuos


Norma primaria y secundaria

La regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser (tiene un sentido puramente lógico). Esta relación tiene carácter de imputación.

La consecuencia imputada a la acción es un acto coactivo que consiste en la privación forzada de bienes, es decir, una sanción. El derecho es un medio, y no un fin (técnica de coacción social). Se puede decir que la función del derecho es establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurídicas.

Para que los hombres se comporten de cierta forma, se establece una sanción para el acto contrario. Para que una norma pertenezca al ámbito del derecho, es necesario que se defina la conducta que constituye la condición de una sanción determine esta sanción.

Por eso Kelsen en la estructura misma de la norma, distingue una parte primaria y otra secundaria.

a) Primaria: es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción. Contiene la sanción.
Norma
Jurídica b) Secundaria: es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Contiene la imputación.


El método inductivo en el derecho

La inducción forma parte del método hipotético deductivo, es un razonamiento en términos de probabilidad. Francis Bacon popularizó la idea de que la inducción consiste en ir de los casos particulares para establecer una generalización.

En el derecho, el mecanismo inductivo lo representa la imputación (regla del derecho que establece la relación que existe entre 2 hechos).

Esto se concreta en la relación “Si se ha cometido un acto jurídico ilícito, debe ser aplicada una sanción”

Para Kelsen, en la medida que las normas jurídicas son creadas por un acto jurídico (que implica un acto espacio-temporal) es lo que denomina derecho positivo. Se trata de normas que son puestas (derivan de un acto de voluntad que implica una situación positiva).

De allí que se estime que tanto el derecho como la moral son ordenes positivas, en tanto que han sido puestas por actos espacio-temporales.

De lo anterior, se sigue que toda norma es la expresión de un valor moral o jurídico, dependiendo que la naturaleza de la norma.

En síntesis, las normas positivas se diferencian de las otras normas por que son puestas y no supuestas (derivan de un acto puramente intelectual).

La imputación es la relación intencional, entre el acto ilícito y la sanción, por que hay una participación expresa de la voluntad.

Paralelo entre causalidad e imputación

Causalidad Imputación

- Pertenece al dominio natural - Pertenece al dominio social
- Funciona con el principio de necesidad - Funciona con el principio de libertad
- No tiene punto final - T1ene punto final

Para Kelsen, la libertad es la condición misma de la imputación. Por lo tanto, el hombre no es libre sino en la medida que su conducta se convierte en el punto final de una imputación, es decir, la condición de una consecuencia especifica.

Para Kelsen, la imputación es el equivalente a la causalidad (aplicada en la esfera de la naturaleza).

La imputación es: Toda norma social, ya sea que prescriba una acción, ya una omisión, es aplicable solamente en condiciones determinadas. Establece siempre una relación entre una condición y una consecuencia, y prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición.


Concepción del hecho ilícito en la teoría pura del derecho (pag 51)

Para Kelsen, la existencia del hecho ilícito radica en la sanción (como condición). Desde el punto de vista de la teoría pura, el autor de un acto ilícito no "viola" el derecho, ya que solo el hecho o acto ilícito permiten al derecho desempeñar su función esencial.

En el hecho ilícito, se encuentran todas las características que permiten mostrar con mayor claridad la positividad del derecho, y que permite a Kelsen elaborar su teoría pura, y de este modo presentarlo como una disciplina científica.

Siguiendo al esquema kantiano, Kelsen acude a los referentes tiempo y espacio para determinar la condición de positividad de las conductas jurídicas.

En síntesis, es ilícito un hecho jurídico cuando, y solo cuando es la condición de una sanción.

De este modo, no toda prohibición emanada de un ordenamiento jurídico es un acto ilícito, así como tampoco en hecho ilícito viola el derecho.


El derecho subjetivo y el concepto de persona natural en la teoría pura del derecho.

Kelsen niega los derechos subjetivos. Los considera solo como un aspecto del derecho positivo. Sostiene que el derecho objetivo (positivo) no se encuentra en la necesidad de instituir derechos subjetivos. La teoría pura no distingue entre derechos subjetivos y objetivos, al ser ambos de la misma naturaleza.

Para Kelsen, la persona no es más que un conjunto de normas dentro de la teoría pura, haciendo la distinción entre persona y hombre. Entonces, persona no es mas que un concepto jurídico útil para referirse al ser humano, ya que el derecho regula conductas, no personas.


1) Física o natural Todos los miembros de la especie humana, cualquiera sea su edad, condición o estirpe, y sean capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones.
Persona para la
teoría clásica
2) Jurídica o moral Es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representada judicial y extrajudicialmente


1) Física o natural
Persona para la
teoría pura del Orden jurídico parcial o total
derecho
2) Jurídica o moral


Derecho natural y derecho positivo.

Para Kelsen, esta distinción no es válida, ya que sólo se trata de una convención del derecho natural, que éste utiliza como un recurso para resolver el problema de la justicia en términos absolutos, y por ese camino resolver el problema del bien y del mal en la conducta humana. Esta justificación además afirma que hay una naturaleza humana absoluta e inmodificable, y de ella derivan las reglas aplicables a las conductas de los hombres.

Kelsen reputa esta visión de animista: "...si la doctrina del derecho natural quiere ser consecuente consigo misma, debe tener un carácter religioso, ya que el derecho natural es necesariamente un derecho divino, si es que ha de ser eterno e inmutable, contrariamente al derecho positivo temporal y variable, creado por los hombres...". Toda doctrina del derecho natural tiene pues un carácter religioso mas o menos acentuado.

Paralelo entre naturaleza y cultura:

Naturaleza Cultura

- Es lo dado - Es lo creado
- El dominio natural está constituido por - El dominio cultural, el social, por ejemplo, está
una serie de hechos vinculados entre sí por constituido por un sistema de normas creadas por la
relaciones causales (causa - efecto) . voluntad humana, es decir, son convenciones.
- Funciona por el principio de causalidad. - Funciona por el principio de inputabilidad.
- En el dominio natural cabe y opera la - En el dominio cultural, cabe y opera la libertad
necesidad.
- La naturaleza es lo que es. - La cultura es lo que debe ser.
- En la naturaleza no hay valores, en la - La cultura se funda sobre la base de un sistema de
medida que estos son convencionales. valores.
- En la naturaleza hay leyes (naturales) - La cultura se rige por normas. Para Kelsen, toda norma
que rigen con absoluta independencia de es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata
nuestra voluntad. de una norma moral, de un valor jurídico, si se trata de
una norma jurídica.
El ordenamiento jurídico
La pirámide invertida

Es bastante habitual plantear el tema del ordenamiento jurídico como un sistema, en cuanto presenta algunas características generales como unidad, coherencia, integridad, dinamismo, plenitud, etc. En suma, este conjunto de normas están ordenadas de manera rigurosa y eficiente que le dan las características antes señaladas.

Según Kelsen, la unidad de orden reside en el hecho de que la creación (y validez) de una norma está determinada por otra norma, hasta llegar a la norma fundamental. Una norma jurídica es valida si ha sido creada según reglas determinadas, y de acuerdo a un método especifico (procedimiento jurídico).

Sin embargo, Kelsen requiere de un punto de partida. Es así como la teoría pura del derecho le atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado.

Un ordenamiento jurídico es válido cuando las normas que lo componen han sido creadas de acuerdo a los procedimientos establecidos en la constitución; a su vez la eficacia se relaciona con el cumplimiento de estas normas y la coactividad implícita en ellas.

Una norma es jurídicamente valida si:
a) Ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurídico al que pertenece
b) Si no ha sido derogada, bien en la forma prescrita por el orden jurídico, bien en la forma del desuso, o por el hecho de que el orden jurídico, considerado como un todo, ha dejado de ser eficaz.