martes, 26 de agosto de 2008

Caso Aquino.CNAT Sala VI

Caso Aquino.CNAT Sala VI

SALA VI Sentencia Definitiva Nº 55083

EXPEDIENTE Nº 2.566/99 JUZGADO Nº 28


AUTOS: "AQUINO ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACCIDENTE - LEY 9688"


Buenos Aires, 17 de julio de 2.002.


EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:

I.La sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda.

II.El juez a fs. 103/104 resuelve que el art. 39 de la ley 24.557 en cuanto exime a los empleadores de responsabilidad y limita el acceso a la reparación según las normas de derecho común, vulnera la igualdad prevista por el art. 16 de la Constitución Nacional, así como los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 1 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica. La demandada apeló oportunamente esta decisión y en la expresión de agravios de fs. 576/579 insiste en su postura apoyándose en las consideraciones vertidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Gorosito c/ Riva S.A.” en la que afirma que la limitación del acceso a la vía civil no es de suyo discriminatoria. Pide que al revocarse este aspecto de la sentencia se rechace la pretensión indemnizatoria del actor. El segundo agravio aduce que la pericia médica ha considerado lesiones no denunciadas al demandar, por lo que pide se consulte al Cuerpo Médico Forense. También critica la sentencia porque el monto de condena es desmesurado, ya que en su conjunto equivale a más del triple de lo contemplado por la Ley de Riesgos del Trabajo para el supuesto de fallecimiento del trabajador. Pide se reduzca el monto de condena y se fijen intereses a una tasa del 12%. Sostiene que la sentencia se equivoca al rechazar la citación de Asociart S.A., porque se pretende únicamente que la misma responda hasta el límite fijado por la ley 24.557. Finalmente cuestiona por altos los honorarios regulados al actor y a los peritos y porque superan el tope de 25% incorporado al art. 277 del RCT. La apelación de la actora se dirige a cuestionar por insuficiente el monto de la reparación por daño moral y a poner en relieve que no han sido valorados los daños derivados de gastos médicos futuros, atención permanente de otra persona y daños en la vida de relación. En cuanto a la indemnización acordada dice que importa una minusvaloración de los reales daños padecidos por el actor ya que la incapacidad es total y colocando esa suma en moneda dura y a tasas internacionales el trabajador obtendría una renta mensual inferior a su ingreso. Por otro lado, luego de que la sentencia hiciera lugar a la pretensión, la parte actora trabó embargo sobre fondos depositados en una cuenta bancaria de la demandada; a fs. 598 la demandada solicitó la substitución de la medida cautelar y ofrece a embargo la planta ubicada en la localidad de Benavídez, adquirida en $2.000.000.- y sobre la que pesa una hipoteca de $500.000.- y para el caso de considerarse insuficiente la garantía ofrece una containera marca P y H modelo FCH-55 adquirida en $300.000.- El juez hace lugar a la petición de la demandada y substituye el embargo trabándolo sobre los dos bienes denunciados por la demandada. La actora apela lo resuelto a fs. 609/613 indicando que los bienes dados a embargo ofrecen una garantía indirecta y mediata la que se hará efectiva a partir de la realización de los bienes, constituyendo un gravísimo menoscabo a la función asegurativa de la medida cautelar. Agrega que la ratio legis del embargo preventivo es brindar la garantía más eficaz e inmediata posible. Pide se deje sin efecto el levantamiento de embargo decretado sobre cuentas bancarias y el libramiento de oficio a la entidad bancaria a sus efectos, con costas.

III.Para resolver las apelaciones deducidas contra la sentencia cabe considerar:

a.Temas a resolver:
1. ¿Es inconstitucional la ley 24.557, especialmente su art. 39?
2. ¿Cuál es la incapacidad que porta el actor en relación con el accidente?
3. ¿Resulta justificada la indemnización acordada? ¿Comprende todos los daños sufridos por el actor, reclamados en la demanda y debidamente probados?
4. ¿Corresponde responsabilizar a la ART hasta el límite de la responsabilidad prevista por la Ley 24.557?
5. ¿Los intereses son razonables?
6. ¿Son razonables los honorarios regulados?.

b. Valores en juego:
Se encuentran en juego los siguientes valores:
Dignidad de la persona y del trabajo, solidaridad, justicia y cooperación.
Se hallan comprometidos los siguientes derechos humanos, que canalizan los valores:
1. a un orden social justo
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28
2. a la salud
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12.
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25 que dispo¬ne que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
3. a la propiedad privada
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 9.
Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 21.

c.Las siguientes normas se ponen en juego e iluminan la de¬cisión, en cuanto, al decir de Carlos Cossio, ”el Derecho va¬lora conductas mediante normas" (cr. La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1964, p g.118).
1. Constitución Nacional
Art. 14bis. En cuanto sostiene que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, la que asegurará al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor.
Art. 17 que establece que la propiedad es inviolable.
2.Los pactos y Declaraciones de Derechos Humanos citados en el considerando anterior en cuanto captados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional adquieren su propia jerarquía.
3.La ley 24. 557, en especial, el art. 39 que indica que “Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil”.

d.Análisis Valorativo:
1.Inconstitucionalidad de la ley 24.557, en especial el art. 39:
Este precepto, con criterio economicista, caprichoso y carente de fundamento jurídico, excluye por voluntad legislativa, la posibilidad de que, ante un accidente de trabajo, el trabajador o sus causahabientes, recurran a la vía del artículo 1113 del Código Civil, con lo cual se produce una discriminación negativa, en tanto, ante igualdad de situaciones, es decir, un accidente, mientras un ciudadano común puede acceder a la acción del derecho civil contra el causante del daño, el operario, frente a un mismo hecho carece de dicha facultad.
Considero de gran utilidad citar la opinión del Dr. Ricardo Oscar González (h) que señala que es indudable que el artículo 39 de la Ley de Riesgo, lesiona garantías y derechos de carácter constitucional, así como principios elementales del Derecho del Trabajo. Este dispositivo contraría en forma contundente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 1, 2 y 7, en cuanto a que todos son iguales ante la ley, y tienen derecho a ser protegidos contra toda discriminación que infrinja la Declaración. Viola los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Además se vulneran los arts. 1, 2, 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), así como el convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país, que considera discriminatoria, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto y por resultado, anular el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales, de las personas, a lo cual cabe agregar los arts. 2 y 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la Ley 23.313 (Trab. Nro. 5, San Isidro (Buenos Aires) junio 24-1998 “Suárez, Rodolfo M. c/ Molinos Cabodi Hnos. s/ Enfermedad”, TySS, 98-1210).
Así también ha dictaminado el Sr. Fiscal General que toda legitimidad de un sistema diferenciado, en especial cuando es peyorativo, remite a la razonabilidad del tratamiento disímil y, al respecto, debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a que una persona dañada por la culpa de otra no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador” (del Dictamen nro. 26.666 del 12/6/00 en autos “Pérez, Liliana c/ Proinversora S.A. s/ Accidente”).
Tampoco resulta coherente con los principios de la Carta Magna y de los Tratados Internacionales, un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas (los trabajadores) no tiene derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado “constitucionalismo social”, admitiría la existencia de ciudadanos de “segunda”, que, a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran privados del resarcimiento del perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremente el “in integrum restituto” (CNAT, Sala VII, “Falcón, Restituto c/ Armada Argentina Comando de Transportes Navales s/ accidente”, sentencia definitiva nro. 33.734 del 23/6/00).
Todo ello conduce a resaltar la mezquindad de las prestaciones dinerarias de la ley de Riesgos del Trabajo, inferiores a los sistemas precedentes debiéndose destacar que la limitación cuantitativa de las indemnizaciones no favorece a las víctimas ni a sus derechohabientes, sino que es un instrumento de protección del dañador.
Bien dice el Fiscal General del Trabajo, que “el moderno derecho de daños tiende hacia la tutela de la víctima y esta tutela debe ser más intensa cuando esa víctima es un trabajador, porque concluye la proyección del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Vale decir que el dependiente posee una doble tutela (por víctima y por trabajador), y esto es razonable, porque no tiene otro capital que su salud, ni otra forma de vivir que poniendo a disposición de otro su fuerza de labor.
En tal sentido, el constitucionalista Bidart Campos destacó que “la arbitrariedad de la Ley 24.557 incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio “favor debilis” y del principio “in dubio pro operario”, hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche” (“un desmadre en la Seguridad Social a causa de una ley inconstitucional en materia de daños”, Columna de Opinión, La ley 15/9/00).
Por ello, los argumentos que pueden desarrollarse en abstracto para pretender sustentar la señalada distinción y dirigidos todos a la presivilidad económica que tuvo como finalidad el sistema cerrado y excluyente creado por la ley, no constituyen fundamento adecuado de tal discriminación, frente a otras normas de superior nivel jerárquico, como son las de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos suscriptos.
Ello así no porque el derecho laboral deba necesariamente abrevar en el derecho civil como parámetro óptimo o excluyente de reparación del daño o en referencia a la constitucionalidad del establecimiento de un determinado tope en función de las particularidades del sistema, sino porque es inaudito privar de reparación a los trabajadores que hubieren sufrido un daño derivado del riesgo o vicio de las cosas o de culpa o negligencia de quien, encuadrando en las disposiciones de la normativa genérica que impone el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por responsabilidad extracontractual, queda eximido de la misma por el hecho de ser empleador de la víctima.
No es argumento válido en tal sentido la atribución legislativa en orden a la fijación de la política más conveniente a los intereses de la comunidad global por encima de alguno o algunos de los sectores involucrados. Porque en tal caso la política implementada no puede ser irrazonable ni alterar o suprimir los principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (artículo 28 de la Constitución Nacional). Y si bien la implementación de políticas orientadas a lograr determinados resultados económicos o sociales, constituye una atribución orientadas a lograr determinados resultados económicos o sociales, constituye una atribución legislativa, es en cambio facultad del Poder Judicial el control de su validez constitucional que no incluye el examen de la necesidad, conveniencia o eficacia de su implementación o el acierto del legislador en el ámbito de sus atribuciones, sino que enmarca, como en el caso, en el estricto examen del contenido de las previsiones establecidas en la norma.
El régimen cerrado y excluyente diseñado en la ley 24.557, para cumplir objetivos propuestos, deviene, además de inconstitucional, injusto, cuando esa previsibilidad se obtiene a costa de aniquilar lo que por derecho corresponde a los trabajadores o sus causahabientes y se reconoce legal y constitucionalmente al resto de los habitantes del país en igualdad de circunstancias, haciendo pesar sobre su persona y su patrimonio socavado con eventuales incapacidades laborativas la previsibilidad y hermeticidad de los costos (SCBA, 6/6/00 “Cardelli, Hugo c/ Ente Administrador del Astillero Río Santiago” L 77.503).
De manera tal que si bien como se ha señalado la falta de equivalencia matemática con el sistema implementado por la Ley de Riesgo del Trabajo no es por sí sola demostrativa de discriminación, la limitación que establece el art. 39 de la Ley 24.557 no se circunscribe a una ecuación de tal naturaleza sino lisa y llanamente a la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño así como a su integralidad aún en supuestos de responsabilidad extracontractual por comportamientos ilícitos de su empleador, resultando en consecuencia indisimulable la conculcación de las garantías constitucionales antes mencionadas. El trabajo en general y específicamente el trabajador goza de una especial protección constitucional a partir de la vigencia del art. 14 bis, por lo que resulta menos defendible una norma que segrega a los trabajadores del amparo de la legislación general en materia de daños. Así, el principio protectorio, piedra basal del derecho del trabajo, que responde al objetivo de establecer un amparo preferente a la parte más débil de la relación sinalagmática –el trabajador- no se advierte reflejado en las disposiciones cuestionadas de la LRT, en tanto no sólo no le otorgan mejores derechos, sino que lo tratan discriminatoriamente, en forma peyorativa respecto de los restantes ciudadanos (CNAT, Sala II, sentencia definitiva nro. 89.475 del 21/6/01 “Pellegrini Rubén c/ Editorial Sarmiento SA s/ accidente”).
En el caso, de la propia apelación del demandado se extrae que la indemnización prevista para reparar el lucro cesante triplica la prevista por la ley de Riesgos del Trabajo para el supuesto de fallecimiento de este trabajador. A la luz de su confesión, no existen dudas respecto a la insuficiencia del sistema reparatorio previsto por la Ley 24.557 y la discriminación negativa que se produciría cuando se limita procurar una indemnización integral que repare los perjuicios ocasionados por culpa del empleador.
Cabe agregar que si bien en el derecho del trabajo es habitual la adopción de sistemas tarifarios, para ser constitucionalmente válidos, las pautas a utilizar deben ser razonables. No luce razonable, una reducción del resarcimiento en la proporción indicada que se torna claramente confiscatoria.
Cabe concluir entonces que la limitación impuesta por el art. 39 de la ley 24.557 incurre en flagrante violación de expresas normas constitucionales como la basada en el principio de igualdad ante la ley, de propiedad y libre acceso a la justicia y consagradas específicamente a través de los arts. 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28 y pactos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
La Sala X de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo afirmó que “la última ratio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la ley 24.557, reside en la violación del ya mencionado principio de igualdad ante la ley, ya que, dichas disposiciones legales pretenden impedir al trabajador, por el solo hecho de serlo, el acceso a la justicia en procura de la reparación integral en los casos de responsabilidad objetiva o por culpa del empleador. De este modo, si el lesionado hubiera sido un tercero que no hubiese tenido relación de dependencia con aquí accionada, hubiera podido reclamar por la vía de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, vía que se pretende impedir al demandante en estos autos, sin que exista una razonable compensación que repare el grave daño sufrido” (cfr. “Lisarraga, Juan Elías c/ Streitfeld, Jorge s/ accidente-ley 9688” DT, 2000-B, 2066).
En Gorosito, Juan Ramón c/ Riva S.A. y otro” la Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende por el recurso extraordinario planteado por la citada en garantía, contra la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén confirmando el fallo de la alzada, que a su turno, acogió la acción de inconstitucionalidad del articulo 39 de la ley 24.557 deducida por la actora. En él la mayoría luego de determinar que “la limitación del acceso a la vía civil que establece la norma impugnada no puede ser considerada de suyo discriminatoria” indica que “no se ha demostrado en el sub-examine que la aplicación de la Ley 24.557 comporte alguna postergación o, principalmente, la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o / la rehabilitación” y afirma “que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional”. No sucede lo mismo en el presente caso, en el que se indicó anteriormente que existe una marcada diferencia confiscatoria entre el resarcimiento previsto por la Ley 24.557 para este trabajador concreto y la reparación “integral” establecida en la sentencia.
Finalmente cabe recordar que “los fallos de la CSJN sólo obligan dentro del marco de las causas concretas en que conocen, y por lo tanto no constituyen doctrina legal, desde que funciona como organismo de casación, su doctrina no es procesal ni substancialmente obligatoria.
En conclusión la decisión adoptada por la Sr. Juez a quo resulta ajustada a derecho.

2.Incapacidad laborativa:
a.La totalidad de las dolencias por las que la pericia médica determina que el actor se encuentra incapacitado han sido denunciadas en la demanda. Así en primer lugar el perito (fs. 336vta.) determina que presenta secuelas de síndrome psicorgánico con componente depresivo reactivo franco de grado moderado que lo incapacita en un 30% de la T.O. En la demanda se indicó que amén de los daños físicos padece a raíz del accidente daños psíquicos graves. También se encuentra incapacitado por las siguientes dolencias: Lesión del V1 par craneano que produjo parálisis del músculo recto externo derecho que a su vez llevó a un estrabismo convergente y ulterior pérdida de visión del ojo (incapacidad 42% de la T.O.), secuelas neurológicas-hemiparesia facio-brauiocrural izquierda, trastornos sensitivos en cara y lado izquierdo, trastornos cerebelosos del mismo lado, compromiso de pares craneanos facial, motor ocular externo y trastornos velopalatinos (incapacidad 40% de la T.O.), hipoacusia mixta bilateral (6,8%) y por las cicatrices, acúfenos, repercusión funcional de lesiones articulares de los dedos de la manos, dedo en resorte y lesiones dentarias (1,5%). En la demanda se dijo presentar gravísimos daños en su cráneo, fractura del pómulo izquierdo, todo su costado izquierdo, daños en ambos miembros superiores, especialmente en sus dedos mayor, anular y meñique, ambos miembros inferiores, así como daños neuro-oftalmológicoss especialmente en su ojo derecho. A fs. 14vta. se señala que padece de un síndrome vertiginoso post-traumático, con daños oftalmológicos, neurológicos, auditivo y además padece mareos, amnesias, sensación de vértigo y trastornos en la marcha.
b.A la luz de los porcentajes informados por el perito médico se advierte que la incapacidad es total y definitiva, no sólo porque la suma de las incapacidades parciales supera el 100% de la T.O. sino porque con el porcentaje al que se arriba de acuerdo con la capacidad restante impide realizar cualquier tipo de actividad, sea en la especialidad del trabajador o cualquier otra, por eso debe tomarse a los efectos indemnizatorios una minusvalía del 100% de la T.O.

3.¿Resulta justificada la indemnización acordada?
a.Como la indemnización para la reparación del lucro cesante o por la incapacidad laborativa ha sido fijada partiendo de un porcentaje de incapacidad menor, manteniendo el resto de los parámetros utilizados en la sentencia de primera instancia el resarcimiento debe fijarse en $209.080,10.-
b.Considero razonable la suma acordada en la medida que compensa adecuadamente la pérdida de ganancia que el trabajador experimentaría como consecuencia de la incapacidad total y definitiva, desde el infortunio hasta que estuviera en condiciones de gozar de la jubilación ordinaria. Ninguna de las partes ha criticado el decisorio en este aspecto con razones objetivas. En particular cabe desechar el argumento de la actora en cuanto a que esta suma colocada en una moneda estable y a tasas de interés internacionales derivaría en una renta inferior a la que percibía el trabajador y el del demandado, que indica que supera en tres veces la indemnización prevista para el caso de fallecimiento del trabajador por la Ley de Riesgos del Trabajo. Ya se ha dicho al respecto que la insuficiencia indemnizatoria de la Ley 24.557 es marcada en el caso y de ello, también deriva su inconstitucionalidad.

4. ¿Comprende esta indemnización todos los daños sufridos por el actor, reclamados en la demanda y debidamente probados?
a.La indemnización acordada en la sentencia únicamente repara la ganancia de que fue privado el damnificado por el accidente, es decir por la incapacidad laborativa, no contempla en cambio los gastos de asistencia médica y farmacológica ya ocurridos, los gastos médicos futuros y la atención permanente de otra persona.
b.¿Corresponde reparar estos daños? ¿Han sido probados? ¿En que extensión?
1.En cuanto a los gastos de asistencia médica y farmacológica ya ocurridos surge de las constancias de la causa que ha sido asistido médicamente, desarrollando el tratamiento de rehabilitación a costa de Asociart ART( fs. 139/203 y 381/437), por lo que no se justifica la indemnización pretendida.
2.En cuanto a los gastos de atención médica y farmacológicos desde la promoción de la demanda, cabe tener en cuenta el informe del perito médico que indica claramente el carácter irreversible y definitivo de las lesiones neurológicas y visuales y que necesitaría un control periódico mensual o cada dos meses a un costo de $40.-, así como que la medicación será ocasional, esporádica y supeditada a los controles periódicos. Así, este daño cierto, aunque futuro necesariamente debe repararse. Considero equitativo fijar como indemnización la suma de $15.000.-
3.En tanto a la necesidad de atención permanente de otra persona, la pericia médica determina que únicamente se justifica para acompañarlo en algunas salidas prolongadas o alejadas de su domicilio. En este sentido considero que la suma de $5.000.- luce razonable para reparar el perjuicio causado.
4.En cuanto a la valoración del daño moral cabe señalar con Orgaz, que “el agravio moral puede tener diversas expresiones concretas, según la naturaleza de la acción antijurídica y los valores que afecta” (cfr. “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997), en el caso, no caben dudas que el actor ha padecido daños extrapatrimoniales, provocados por los sufrimientos que debió padecer al ser sometido al tratamiento de rehabilitación, intervenciones quirúrgicas, pérdida de imagen corporal, irritabilidad, hipersensibilidad y que las lesiones lo llevan a un aislamiento social relativo. Considero que la suma de $50.000.- luce razonable para reparar el perjuicio causado.
5.¿Los intereses son razonables?
La tasa activa promedio del Banco Nación para las operaciones de descuento de documentos comerciales es la más adecuada para compensar la demora en la percepción del crédito alimentario al que accede y a las variables económico-financieras. Por otro lado ha sido considerada razonable por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Zacarías Carlos c/ Provincia de Córdoba y otros" del 28.04.1998.
6.¿Corresponde responsabilizar a la ART hasta el límite de la responsabilidad prevista por la Ley 24.557?
a.En el responde se solicitó la citación como tercero obligado en garantía a Asociart ART porque habiendo el trabajador reclamado la indemnización derivada de un accidente de trabajo el 22.11.97 y habiendo su mandante suscripto un contrato de afiliación con la ART, que cubría el riesgo derivado de accidentes de trabajo, para que en el supuesto que la demanda prosperase responda la ART.
b.En la apelación la pretensión es completamente otra, es decir, que en el caso de progresar la demanda se deduzcan las sumas abonadas y a abonarse por la ART ya que ello constituiría un enriquecimiento sin causa del actor. Como el art. 277 de la L.O. impide a la alzada pronunciarse sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia cabe rechazar el agravio y confirmar en este punto la sentencia.
7.¿Son razonables los honorarios regulados?
a.La regulación de honorarios luce razonable en relación al trabajo profesional cumplido en el litigio y las normas arancelarias (artículo 38 de la LO y ley 21.839 art. 7).
b.Influencia de la ley 24.432
1.La sentencia de primera instancia, fijó los honorarios en el 16% para la representación y patrocinio le¬trado de la actora, en el 8% para el perito médico y en el 4% los del pe¬rito ingeniero. La suma de dichos porcentajes, excluído los del condenado en costas alcanza al 28% del monto de condena.
2.La ley 21.839 de aranceles de honorarios de abogados y procuradores (art. 3) consagra la presunción de onerosidad de la actividad profesional de los mismos.
3.El art. 7 de la ley 23.187 que regula el ejercicio profe¬sional de la abogacía que especifica entre otros derechos de los letrados "percibir remuneración no inferior a la que fi¬jan las leyes arancelarias".
4.La ley 24.432 art. 8 incorpora al art. 277 del RCT una excención parcial en el pago de las cos¬tas beneficiando al que incumple una obligación a su cargo el mecanismo legal debe interpretarse restrictivamente porque el sentido común y la justicia indican que quien debe tiene que soportar las consecuencias de su incumplimiento.
5.El tope de responsabilidad que establece el art. 8º de la Ley 24432, que modifica el art. 277 del RCT, no impide regular honorarios en medida superior, ya que subsis¬ten las reglas arancelarias específicas no derogadas ni sustituidas por la normativa en cuestión y no se debe confundir el derecho de los profesionales al reconocimiento de una justa compensación por los trabajos cumplidos en el proceso con la eventual limitación de la responsabilidad de alguna de las partes en orden a su efectiva satisfacción. Ello, sin perjuicio de que en la etapa procesal pertinente, peticionen los interesados lo que estimen pertinente.

IV.Para resolver la apelación contra la resolución de fs. 606 que admitió sustitución del embargo cabe considerar:
a.Desde el art. 203 del C.P.C.C.N., se advierte claramente la función de garantía a que está destinada la medida cautelar, así como que esa garantía debe ser adecuada. La facultad del deudor de requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, debe otorgarse en la medida que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Cuando se pide la sustitución por otros bienes, deben poseer el mismo valor. Dos intereses se encuentran en juego: el del acreedor a asegurar el cobro de su crédito y el del deudor a no ser perjudicado indebidamente. El art. 204 del mismo cuerpo legal faculta al juez, en función de la importancia del derecho que se intenta proteger a disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes.
b.En consecuencia resta decidir si existen razones de suficiente peso para sustituir el embargo trabado inicialmente sobre la cuenta corriente de la demandada por el trabajo sobre la planta ubicada en la localidad de Benavidez, y la containera marca P y H modelo FCH-55.
c.En este sentido, luce razonable que durante el tiempo que dure la tramitación de la causa en segunda instancia, así como la liquidación y como consecuencia de la indisponibilidad de una importante suma, perjudique el giro normal de la empresa demandada, dificultando el pago de salarios, servicios y proveedores. Por otro lado, aún cuando no se desconoce la garantía inmediata que supone el embargo de sumas de dinero, los bienes puestos a embargo, por su valor constituyen garantía suficiente ante la eventual condena del demandado.
d.Por eso, cabe confirmar la resolución apelada, sin costas atento la naturaleza de la cuestión debatida.

V.De acuerdo con el nuevo monto de condena y lo dispuesto por el art. 279 del C.P.C.C.N. los porcentajes regulados por honorarios deben aplicarse sobre el nuevo monto de condena (capital e intereses).

VI.Por lo expuesto propongo:
1. Modificar la sentencia apelada, fijando como capital nominal de condena la suma de $279.080,10.- con más los intereses dispuestos en la sentencia apelada.
2. Disponer que los porcentajes regulados por honorarios se apliquen sobre el nuevo monto de condena (capital e intereses).
3. Confirmar la sentencia en lo restante que decide.
4. Imponer las costas de alzada a la demandada vencida.
5. Regular los honorarios de alzada del letrado de la actora en el 35% de los de primera instancia y los de la demandada en el 25% de los que le corresponden por su labor en la instancia anterior.
6. Confirmar la resolución de fs. 606 sin costas.

VII.Así voto.

EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:

Comparto el voto que antecede en todo lo que decide. Comparto también la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557, pero por otros fundamentos. Conforme a mi posición mantenida en la causa “Santos c/ Juncadella S.A.”, la inconstitucionalidad de la norma mencionada sólo puede decretarse en los casos que el accidente se haya producido por culpa grave o dolo del empleador.

El a-quo señaló con precisión las circunstancias en que se produjo el accidente sufrido por el actor. “Analizados estos testimonios a la luz de los principios de la sana crítica (art. 90 L.O.) me permiten tener por acreditado que el actor sufrió el accidente que nos ocupa, al caer de un techo de chapa a unos 10 metros del piso, en momentos en que intentaba colocar una membrana, actividad que venía cumpliendo desde tiempo antes los días sábados. Además, tengo por demostrado que no se le otorgaron elementos de seguridad y que no había colocado red de seguridad o de protección para el caso de caídas.”

Estas afirmaciones deben tenerse por ciertas ya que no fueron materia de agravios por parte del empleador. Y a partir de las mismas me parece claro que el accidente se produjo por culpa grave del empleador, al exponer a su empleado – en reiteradas oportunidades – a un grave riesgo, como es trabajar a una altura de 10 metros, sin adoptar las más mínimas medidas de seguridad, como podría ser la entrega de cinturones, cascos, red de protección para caso de caídas, etc. Es decir que el empleador ha incurrido en un grave incumplimiento de las obligaciones de seguridad a su cargo, poniendo en riesgo la vida e integridad física de sus dependientes, por lo que en este caso resulta inconstitucional el art. 39 de la Ley 24.557, en cuanto libera a aquél de toda responsabilidad, liberación que resulta irrazonable y violatoria de la Constitución Nacional, en especial del art. 14 bis que garantiza la protección del trabajador.


En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y fijar como capital nominal de condena la suma de $279.080,10.- con más los intereses dispuestos en la sentencia apelada. 2) Disponer que los porcentajes regulados por honorarios se apliquen sobre el nuevo monto de condena (capital e intereses). 3) Confirmar la sentencia en lo restante que decide. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida. 5) Regular los honorarios de Alzada del letrado de la actora en el 35% de los de primera instancia y los de la demandada en el 25% de los que les corresponden percibir por su labor en la instancia anterior. 6) Confirmar la resolución de fs. 606, sin costas.

Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.
Alf.

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