EMM S.R.L. C/ TÍA S.A. S/ ORDINARIO S/ INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES

EMM S.R.L. C/ TÍA S.A. S/ ORDINARIO S/ INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES

S. C. E. Nº 68, L. XL.-

S u p r e m a C o r t e :

- I -

La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Comercial (fs. 144/145) -con remisión al pronunciamiento del propio tribunal en el expediente Hilu Hnos. S.A. s/ quiebra”, fs. 139/143-, confirmó la resolución del magistrado de primera instancia que había hecho lugar a la medida de no innovar requerida por la parte actora -v. fs. 1/4-, ordenando al Banco de la Ciudad de Buenos Aires mantener en dólares estadounidenses, los fondos preventivamente embargados, invertidos en un plazo fijo a treinta días renovable automáticamente, en tanto consideró inaplicables a los depósitos judiciales las disposiciones de la Ley Nº 25.561, los

Decretos Nº 1570/01, 71/01, 214/02 y 260/02, y demás normas reglamentarias (v. fs.

5/6). Para así decidir, en suma, el tribunal sostuvo que las disposiciones del Decreto Nº 214/02 no podían afectar los depósitos judiciales, ya que entendió -con cita del precedente de V.E., “Kestner”, Fallos 316:1066- que su aplicación afectaría una de las funciones del Estado, toda vez que la administración y disposición de fondos en los procesos judiciales implica el ejercicio del poder público a cargo de los jueces, lo cual se encuentra legalmente regulado. En su criterio, esa

afirmación se ve corroborada por la Comunicación “A” 3467 del Banco Central de la República Argentina, que los excluyó del régimen de reprogramación de los depósitos bancarios, teniendo en cuenta -según afirmó- que por su propia naturaleza no responden a una operación financiera, desde que escapan a todo criterio de libre contratación y se realizan por imposición legal, a los efectos de la custodia y guarda de los fondos objeto del depósito.

Contra dicha sentencia, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario (fs. 150/154), que fue contestado (fs. 160/162 y 163/182) y concedido (fs. 186/187). En substancia, alega que se ha violado su derecho de defensa, al haberse dictado una resolución condenatoria en su contra, sin ser parte demandada en el juicio ni haber tenido participación para plantear sus defensas.

Asimismo, manifiesta que el fallo fue dictado por un tribunal incompetente, quien, sólo puede decidir respecto del juicio de que se trata y de las partes que integran la litis, entre las cuales no se encuentra el Banco, mero depositario de fondos judiciales. Aduce que ninguna de las normas, de carácter federal, dictadas como consecuencia de la emergencia económica y aplicables al sub lite,

fueron reputadas inconstitucionales por el tribunal, y que la exclusión de los depósitos judiciales de la reprogramación y la circunstancia de que estén a la orden del juez, no implica que no deban ser “pesificados”, de acuerdo al Decreto Nº 214/02. A su vez, afirma que el Banco no recibe el dinero en custodia exclusivamente, sino que es deudor de los fondos depositados judicialmente, como

una consecuencia jurídica del régimen de los depósitos irregulares. En este sentido, señala que las colocaciones objeto de estudio constituyen operaciones del mercado financiero, desde que devengan intereses, que son generados en la medida en que esos fondos sean prestados a terceros por el Banco. A su entender, el presente decisorio -amén de arbitrarioreviste manifiesta gravedad institucional, porque al obligar al Banco a devolver dólares estadounidenses, mientras que a sus deudores en moneda extranjera, debe cobrarles en pesos, le ocasiona un perjuicio económico de tal magnitud, que -por su vinculacióntendrá, incluso, una grave repercusión, sobre la economía del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Por último, sostiene que si bien la Corte Suprema ha resuelto en un caso particular la inconstitucionalidad de la “pesificación” -Fallos 326:417-, ello no modifica la situación de autos, en tanto el tribunal no se ha pronunciado en ése sentido, sino sólo por la inaplicabilidad de la normativa, la que se encuentra en vigor a los fines del pleito.Ante todo, debo recordar que este Ministerio Público, al emitir opinión in re B. 1141, L.XXXVII, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se

declare estado de emergencia económica” (dictamen del 28 de diciembre de 2001), consideró necesario analizar la admisibilidad formal de la presentación del Banco estatal y concluyó que éste no era parte en el proceso que dio lugar al dictado de la medida cautelar que lo afectaba, pues se trataba de un tercero que debía cumplir con la orden judicial. En forma concordante, en un caso similar al ahora en estudio, B. 1038, L.XXXIX, “Bonomo, Antonio Rubén s/ recurso extraordinario (causa 3174)”,referido a la devolución -con sus acreencias y en moneda de origen- del monto oportunamente dado en caución en un proceso penal, también dictaminó este Ministerio Público, el 28 de octubre de 2003, que el Banco de la Ciudad de Buenos Aires no era parte pues solo actuó en su carácter de organismo estatal y al efecto de cumplir su carga pública como depositario de los fondos entregados por el juez, de tal forma que no pudo cuestionar lo resuelto ni plantear una vía recursiva contra la

decisión que le ordenaba devolver lo depositado en la moneda de origen. Para arribar a tal conclusión, se tuvo en cuenta que la orden del juez no tenía el carácter de una condena pecuniaria contra la entidad bancaria, con lo cual no se estaba en presencia de una controversia judicial propiamente dicha, sino que el banco estatal, en dichos casos, debía cumplir con la orden judicial de recibir los fondos, eventualmente invertirlos y mantenerlos disponibles e inmodificables para

cuando el cese del depósito fuera ordenado por el juez, quien, por lo demás, posee en plenitud la jurisdicción para emitir el mandamiento de devolución. En el mismo sentido, se dijo que si un magistrado tiene por ley la potestad, aún incluso la obligación, de efectuar el depósito judicial, ello implica necesariamente su facultad y deber de hacerlo cesar. De lo contrario, se desnaturalizaría el depósito pues, en rigor, corresponde que quien ordena la entrega de la cosa en estos mandatos judiciales, pueda disponer su retiro. Se concluyó que, dada la carencia de requisitos formales, el

recurso extraordinario fue mal concedido, toda vez que tampoco se reunía el de sentencia definitiva, al concebir que las circunstancias del caso no menoscababan la posibilidad del banco -de estimarse perjudicado- de ocurrir ante la autoridad judicial correspondiente. V.E., por el contrario, en Fallos: 324:4520 soslayó los óbices procesales y justificó su intervención por considerar que la medida cautelar allí cuestionada irrogaba al Banco de la Ciudad de Buenos Aires un perjuicio directo que le

otorgaba legitimación para impugnarla. Zanjada de este modo la cuestión y reconsiderando los

argumentos antes expuestos, cabe coincidir en la posible existencia de un perjuicio directo a la entidad bancaria aquí recurrente desde el momento en que -como sostiene en su presentación recursiva- debería devolver el monto depositado en la moneda de origen, recomprándola en el mercado libre, toda vez que, conforme el art. 10 del decreto 214/02 -en su versión original-debió transferir en su momento los dólares que mantenía como depositaria al Banco Central de la República Argentina. De tal modo, el perjuicio residiría en hacerse cargo de la diferencia entre la suma pesificada a $1,40 por cada dólar, más el CER y la cantidad necesaria para hacer frente a la suma en moneda extranjera al cambio actual. El recurso deducido es formalmente admisible, porque se cuestiona por su intermedio la interpretación y aplicación de normas federales, y la sentencia impugnada ha sido contraria al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48) -v. doctrina de Fallos 326:1549, 2037, 3142; entre muchosotros-. Sentado ello, no dejo de tener presente que el Máximo Tribunal de la Nación el 2/12/04, en los autos “Yacuiba S.A. s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra a Ismael Olivares y Timbo S.A.C.” (S. C. Y. Nº 20; L. XXXIX), en los que se

debatían cuestiones sustancialmente análogas a las que son objeto del presente recurso, coincidentemente con lo dictaminado el 1/7/04 por el entonces Procurador Fiscal, Dr. Felipe D. Obarrio, y en el marco de la doctrina sentada, entre muchos otros, en Fallos 323:35, priorizó por sobre el estudio de la materia federal estricta en debate, la arbitrariedad por la falta de tratamiento de cuestiones conducentes en que incurrió la sentencia de la anterior instancia, aspecto del que también se había agraviado la depositaria de los fondos. Tal decisión, reiterada en numerosos procesos análogos ulteriores, importó remitir nuevamente los autos al tribunal de origen, para que se dicte

una sentencia que considere los aspectos omitidos, pero sin estudiar la cuestión de fondo. Sin embargo, advierto que ha trancurrido un lapso prolongado sin que el conflicto del tenor que aqueja a las partes involucradas encuentre una solución definitiva, siendo las circunstancias actuales distintas de aquéllas en las que fue dictado el pronunciamiento referido en los párrafos anteriores (S. C. Y. Nº 20; L. XXXIX). En efecto, existe -según ha trascendido en diversos medios de prensa- una alta robabilidad que numerosos tribunales requeridos mantengan sus decisiones tachadas de arbitrarias -algunos ya lo han hecho con expresa cita del mencionado expediente S. C. Y. Nº 20, L. XXXIX-, lo que forzaría, de todos modos, el examen en esta instancia de los aspectos de fondo. A ello se suma el cúmulo de causas -de toda naturaleza- que siguen ingresando a esta Procuración vinculadas con esa problemática, y en especial, la situación apremiante de muchos de los acreedores de 5 los fondos depositados judicialmente, que invocan encontrarse imposibilitados de disponer de ellos, por lo cual, efectúan reclamos constantes ante este organismo. Las circunstancias antes expuestas, permiten concluir que la cuestión en debate trasciende largamente el mero interés de las partes. En función de

ello, y con fundamento en razones de economía y celeridad procesal, y a fin de evitar la eventual configuración de una denegatoria de justicia, resulta ineludible un estudio sobre el fondo de la materia federal -v. Fallos 319:3241, pto. 7º), y “Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y otro” del 14/10/04, en los que V.E. ha adoptado similar solución-. Cabe tener presente además que, en la tarea de esclarecer la

inteligencia de las normas de naturaleza federal a las que hice referencia, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas). Por otra parte, sin perjuicio de las causales de arbitrariedad invocadas, dado que ellas, se vinculan, finalmente, de modo inescindible con la materia federal en discusión, sobre la base de las razones expuestas en los párrafos que anteceden, estimo que ambos temas deben ser examinados en forma conjunta (v.

doctrina de Fallos 308:1076; 322:3154; 323:1625, entre muchos otros). En esas condiciones, pasaré al análisis de los agravios expuestos en torno a la violación del derecho de defensa, la competencia del tribunal interviniente y la cuestión de fondo, que consiste en determinar si las normas dictadas

con motivo de la emergencia económica y la “pesificación” incluyen a los depósitos judiciales.

Con relación al hecho de que la entidad bancaria no fue integrada al proceso, opino que el recurso debe desestimarse. Para ello tengo en cuenta que el presentante fue considerado como parte en la etapa en que se presentó en el proceso (v. fs. 17/18). En efecto, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires hizo uso de su derecho de defensa a través de sucesivas presentaciones, las que fueron

debidamente sustanciadas (v. fs. 32/43, 44, 102, 150/154, 186/187, etc.), con lo que entiendo garantizado su derecho de defensa y, por lo tanto, inexistente la planteada violación al artículo 18 de la Constitución Nacional. Ahora bien, en lo concerniente a la incompetencia aducida, cuadra hacer notar que es principio sentado por V.E. que las resoluciones sobre dicha materia no autorizan la apertura de la instancia extraordinaria en tanto no constituyen sentencia definitiva y sólo cabe apartarse de él en caso de haberse denegado el fuero federal o consagrado una efectiva privación de justicia (Fallos: 301:615; 303:802; 311:2093 y 2701), excepciones éstas que no se encuentran configuradas en el sub lite, toda vez que se plantea la incompetencia de un tribunal nacional. Sin embargo, no resulta ocioso mencionar, a mayor abundamiento que, por sentencia del 6 de julio de 2004, V.E. compartió el dictamen de este Ministerio Público en la Comp. 1068, L.XXXIX “López Zaffaroni, Ana María c/ PEN Ley 25.561 Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo Ley 16.986”, donde se dijo que, como los fondos respecto de los cuales se solicitaba la no aplicación de las normas de emergencia se encontraban en depósito judicial, era el juez que lo ordenó quien poseía

plenitud de jurisdicción para emitir un mandamiento de devolución, así como todas las diligencias referidas a dicho depósito, la intervención de otro juez implicaría una inadecuada intromisión en la órbita de conocimiento del primero, quien podía válidamente pronunciarse sobre la situación jurídica de los fondos consignados a su nombre. Máxime, cuando los planteos constitucionales esgrimidos podían ser resueltos por cualquier juez de la Nación. Es mi parecer, por lo tanto, que el remedio federal sería improcedente, de todas maneras, en este aspecto. En torno al tercer agravio, cabe recordar que el tema bajo examen -determinar si las normas dictadas con motivo de la emergencia económica y la “pesificación” incluyen a los depósitos judiciales- se presenta como otra derivación

de las medidas implementadas para conjurar la crisis que padece el país desde hace tiempo, pero que demostró toda su intensidad y gravedad a partir de fines de 2001 y condujo, entre otras cosas, como es bien conocido, a la declaración legal del estado de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (ley 25.561).

Al expedirme en las causas B. Nº 139, L.XXXIX. “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo” y P. Nº 122, L. XXXIX. “Pérsico, Luigi c/ Maffuli, Ciro y otro” (dictámenes del 22 y 26 de octubre de 2004, respectivamente), también vinculadas a esta situación de crisis, señalé que la doctrina de la emergencia no es tema novedoso en la historia argentina ni en la jurisprudencia

del Tribunal. Sin embargo, no pueden desconocerse las características particulares al estado de cosas que hizo eclosión por aquella época tal como detallé minuciosamente en aquellos precedentes, a los que me remito en aras de no extender en demasía el desarrollo del presente. En tales circunstancias, es necesario remarcar que la magnitud de los problemas que nos aquejan desde hace mucho tiempo, tanto los que provocaron el aludido estado de crisis como los que surgieron a raíz de medidas adoptadas para conjurarlo, constituye un hecho notorio cuyo desconocimiento impediría encontrar un camino para su solución definitiva. En cuanto al fondo del asunto, es dable señalar que los depósitos como el del sub lite tienen una regulación propia, establecida por la ley 9667 y, en subsidio, por las normas del Libro II, Sección Tercera, Título XV “Del depósito”

del Código Civil, conforme a su art. 2185, inc. 2º. Asimismo, se refieren a ellos las leyes 581 de 1872; 2841 de 1891; 16.490; 16.869 y 23.853 -de autarquía judicial-, los arts. 56 a 62 del Reglamento

para la Justicia Nacional, la Carta Orgánica del Banco de la Nación Argentina (la vigente está aprobada por la ley 21.799) y la del Ciudad de Buenos Aires (decreto-ley 9372/63 y sus modificatorios) y, en lo que a los concursos y quiebras respecta, la ley 24.522 y la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 27/96. Según establece la ley 9667 que, conforme determina su art. 7º, rige “... para todos los tribunales federales y ordinarios de la Capital y Territorios Nacionales”, “Los fondos depositados judicialmente, solo pueden ser removidos por extracciones, embargos o transferencias, mediante orden del juez a cuyo nombre estén consignados, o a la de su reemplazante legal” (art.1º). El fundamento de su sanción, como surge de los debates parlamentarios, fue el de sustituir el procedimiento de extracción, que hasta entonces se hacía por oficio, por el de giro o cheque contra el banco depositario, a fin de evitar, no sólo el cúmulo de trabajo que tenían los secretarios de juzgado, sino también la malversación de fondos públicos. Allí se dijo que “el procedimiento actual se sigue de acuerdo con prácticas viejas sentadas por una acordada de la Suprema Corte de Justicia. La Suprema Corte ha sido consultada sobre el proyecto en discusión y ha

manifestado su conformidad, reconociendo la conveniencia de que se modifiquen los procedimientos actuales. ... El Banco de la Nación en cuyo reglamento interno existen disposiciones correspondientes al procedimiento actual, tampoco encuentra inconveniente en que éste sea modificado, y se le substituya por el de los cheques, para lo que indudablemente tendrá, en consecuencia, que hacer la reforma de su reglamento interno.” (palabras del senador Zabala, 26ª sesión ordinaria-Cámara de

Senadores-18 de septiembre de 1915). Los depósitos judiciales, denominados “cautivos”, son

ordenados por un juez, lo que significa que no se conciben sin una causa judicial abierta, no responden a una mera previsión de ahorro, ingresan a la entidad financiera durante y mientras se sustancia la causa y están destinados al resguardo de fondos por vía judicial y/o al cumplimiento de una sentencia. Además, deben efectuarse sólo en los bancos oficiales, con excepción de aquellos provenientes de una quiebra, que permiten su ingreso en bancos privados por expresa disposición del art. 183 de la ley 24.522 y la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 27/96. Es decir, que conllevan la imposibilidad de elegir otra entidad que no sea la legalmente designada. En este sentido, las leyes 16.490 y 16.869 ordenan que los depósitos judiciales de la justicia de

paz letrada y de los tribunales nacionales con asiento en la Capital Federal -salvo los de la justicia civil que se efectúan en el Banco de la Nación Argentina- se realicen en el antes denominado Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, hoy Banco de la Ciudad. Por su parte, el art. 2º de la ley 21.799, que aprueba la actual Carta Orgánica del Banco de la Nación Argentina, estipula que “Los depósitos judiciales de los Tribunales Nacionales en todo el país deberán hacerse en el Banco

de la Nación Argentina, excepto en jurisdicción de la Capital Federal donde únicamente se depositarán los que al respecto determine la ley que rija esa materia...”. Lo propio sucede en las jurisdicciones provinciales, como surge no solo de las cartas orgánicas de sus respectivos bancos oficiales, sino también de los fundamentos que justificaron la transferencia de depósitos al Banco de la Ciudad de Buenos Aires en punto a igualar “...los derechos que, sin excepción, ejercitan las provincias, de disponer que los depósitos judiciales se cumplan en los bancos oficiales locales.”

(fundamento del proyecto de ley del senador Fassi -Cámara de Senadores de la Nación-1965-reunión 30º-pág. 1824). Esta característica ha sido también reconocida por el Tribunal cuando dijo, en el precedente de Fallos: 316:1066, que “... las inversiones solo pueden realizarse en instituciones oficiales.” (considerando 9º).Asimismo, son solamente disponibles por el juez. Sobre el particular, se ha dicho que quien tiene la facultad -más aun, la obligación- de efectuar el depósito a su orden, es quien tiene la potestad de exigir su devolución o entrega en tanto “... la administración y disposición de fondos en los procesos judiciales, implica el ejercicio del poder público estatal a cargo de los jueces, que se encuentra legalmente regulado...” (Fallos: 316:1066, consid. 9º).

Ahora, si bien es cierto que -como dijera en párrafos anterioreslos bancos son los depositarios de los fondos con una finalidad tuitiva, en tanto colaboradores del servicio de actividad jurisdiccional y están obligados a recibirlos por manda legal, también lo es que, con ellos se incrementa la capacidad prestable, presentándose como un negocio bancario desde el momento en que posibilitan la

realización de operaciones de colocación de fondos. Ello es así y, por lo tanto, su existencia afecta el nivel de los depósitos comunes y su movimiento y entrega puede ocasionar una disminución de fondos en el sistema financiero. Para sostener lo antedicho, baste analizar las citadas leyes

16.490 y 16.869. Por la primera, se dispuso que los depósitos judiciales de la justicia nacional de paz letrada se efectuaran en el Banco Municipal de la Ciudad, organismo que habilitaría las oficinas pertinentes y cumpliría las mismas funciones, respecto de los depósitos judiciales, que estaban a cargo del Banco de la Nación Argentina y que éste debía transferir a aquél las cuentas abiertas correspondientes a los mismos depósitos. Según el informe presentado por el Banco de la Nación se transferían m$n 487.000.000 (Diario de sesiones de Diputados, 1964, pág. 4347). Por su parte, la ley 16.869 determinó que los depósitos judiciales de todos los tribunales nacionales con asiento en la Capital Federal –con excepción de la justicia civil- se efectuaran en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires y que el Banco de la Nación Argentina transferiría a aquél las cuentas

abiertas en la institución correspondientes a dichos depósitos. Los fundamentos del proyecto de ley presentado por el senador Santiago Fassi no merecen mayor explicación: “Con este proyecto se amplía la solución parcial dada por la ley 16.490/64. Se trata de restituir a la ciudad de Buenos Aires los derechos que, sin excepción, ejercitan las provincias, de disponer que los depósitos judiciales se cumplan en los bancos oficiales locales. El Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires es una

institución de características propias,... y tiene por principal propósito servir al crédito de los humildes, que no lo tienen personal y solo pueden procurárselo mediante la prenda de sus bienes muebles... Ese crédito exige gastos considerables... Tales gastos... exigen un volumen de operaciones que no se satisfacen con las presentes posibilidades del banco, por lo que es necesario alimentarlo con mayores aportes. Siendo su función social ineludible, no queda otro camino que recurrir al ejercicio de un derecho que la ciudad de Buenos Aires tiene, en la medida reconocida a las provincias.” (Debate Parlamentario-Cámara de Senadores de la Nación- reunión nº 30 del 29 de septiembre de 1965- página 1824- las cursivas no son originales). El senador Martínez Saravia, durante el debate, además de expresar la necesidad de dar apoyo real al Banco Municipal, dijo “... para el estudio de las cifras de todos los depósitos de los tribunales nacionales, obtuvimos del Banco de la Nación la información de que los mismos ascienden a 5.578 millones de pesos. Considerando que el traslado masivo de estas cifras al Banco Municipal podría traer serios trastornos en el desenvolvimiento del Banco de la Nación Argentina, se ha resuelto excluir del traslado de fondos los provenientes de la justicia civil, que tiene

depósitos en el Banco de la Nación por la suma de 4.047.000.000 pesos. Por esta ley se trasladaría al Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires la suma de 1.531.099.000 pesos. Entendemos con esto no resentir sensiblemente el desenvolvimiento del Banco de la Nación y poder acudir a respaldar las posibilidades de crédito de toda la población...de la ciudad de Buenos Aires.” (Debate parlamentario Cámara de Senadores de la Nación- reunión nº 42 del 29 de octubre de 1965- página

2609). Por su parte, los representantes del Banco de la Nación habían presentado un informe por el cual señalaban la gravedad de las repercusiones que se suscitarían en torno de la salud financiera y de la vida institucional del banco, que podía “...verse seriamente afectada si se le priva de la disponibilidad de los depósitos judiciales...” (Debate Parlamentario -Cámara de Senadores de la Nación- reunión nº 42 del 29 de octubre de 1965- página 2605/2608). En ese estado de cosas, al ser el Banco de la Ciudad el depositario de los fondos y permitírsele su uso -de hecho el fundamento de las leyes supra transcriptas expresa de manera acabada que la puja por obtener los depósitos

judiciales es justamente la posibilidad de préstamo de dichas sumas- no puede sino aplicar a esas cuentas las normas de los negocios financieros porque los bancos sólo pueden actuar dentro del marco de la ley de entidades financieras y bajo las reglamentaciones que dicte el Banco Central de la República Argentina. La relación jurídica de los bancos se desarrolla dentro del sistema financiero, es decir, no pueden actuar aisladamente sino que, como intermediarios habituales entre la oferta y la

demanda de recursos financieros (art. 1º de la ley 21.526), quedan comprendidos en la regulación legal estatal y a su control deben someterse. En igual orden de ideas, conforme a la ley 21.526, las

entidades deberán mantener las reservas de efectivo que se establezcan con relación a los depósitos, en moneda nacional o extranjera, y a otras obligaciones y pasivos financieros (art. 4º). Por ello, la autoridad de aplicación de dicha ley ha dictado diversas normas que determinan el efectivo mínimo que debe permanecer en la entidad bancaria, quedando habilitado el banco para afectar el resto a operaciones de crédito. En estas disposiciones sobre “los encajes mínimos” está previsto el porcentaje que corresponde a los depósitos judiciales y, entre una de las medidas más recientes

al respecto, la Comunicación “A” 3549/02 incorporó, desde el 1º de marzo de 2002, en la sección 1 de las normas sobre efectivo mínimo, como punto 1.3.18, “a los depósitos a la vista y a plazo fijo efectuados por orden de la Justicia con fondos originados en las causas en que interviene, y sus saldos inmovilizados, en un 10%”, y agregó, con vigencia a partir de igual fecha, como concepto no computable para la determinación de la exigencia por incremento de depósitos, al mismo rubro. También, la Comunicación “A” 4179/04 modificó la exigencia sobre el efectivo mínimo en las

cuentas judiciales y estableció un 10% para aquellas en pesos y 15% para las efectuadas en moneda extranjera. Estas medidas no son novedosas y lo corrobora, a título de ejemplo, la circular R.F. nº 5/77 (ADLA-1977-B-1615) -reglamentaria de la ley 21.572, hoy derogada por la 24.144- por la cual se establecían no solo los alcances del uso de la capacidad de préstamo a la inversión efectiva que los bancos efectuaran de los recursos provenientes de depósitos y de otras obligaciones a la vista, sino también sus excepciones, entre las que contaban “... los depósitos judiciales constituidos en

entidades financieras, hasta el importe que permita la tasa de efectivo mínimo establecida por el Banco Central.” (punto 2.1.2), énfasis agregado. De esto se deduce que no existe, en principio, norma que impida que los depósitos judiciales integren la capacidad prestable de un banco y que

con esos fondos realice operaciones bancarias. Por el contrario, hay normas que así lo permiten y su práctica es constante. A mayor abundamiento, a pesar de su carácter obligatorio y de su ingreso a los bancos oficiales con fines prácticos y de seguridad, forzoso también es concluir que los depósitos judiciales -salvo aquellos cuya custodia se encuentra en una caja de seguridad- son capital de préstamo. Ello es así, toda vez que sería impensable obtener de otro modo el beneficio de los intereses que su entrega al banco supone, ni podría exigírsele a la entidad que abone una ganancia por la mera custodia. En otras palabras, no se puede ignorar que el depósito judicial -sea a la vista o a plazo- ingresa al circuito financiero y conlleva la posibilidad de obtener una ganancia tanto para el depositante como para el depositario y éste, con el beneficio que obtiene al prestar el dinero en depósito, puede afrontar la renta que ofrece al depositante. Tanto es así, que la propia ley de autarquía judicial (ley 23.853) incluye como recursos específicos, afectados al Presupuesto de Gastos e Inversiones del Poder Judicial, a “... los importes liquidados por las instituciones financieras

originados en razón de las inversiones dispuestas por los señores jueces nacionales o federales en los juicios que tramitan..” (art. 3º inc. c) y a “… toda renta que se obtenga por operaciones financieras que puedan efectuarse con los fondos obtenidos con los recursos enumerados precedentemente.” (inc. e). Entre las inversiones se detallan las operaciones en moneda de curso legal y en moneda extranjera -tanto se refieran a depósitos a la vista o a plazo fijo, estipulando el porcentual de comisión por la diferencia entre la tasa activa y la pasiva, conforme, a su vez, a la capacidad prestable

del depósito- y la compraventa de títulos. No puede soslayarse, pues, que para que exista diferencia entre una tasa y otra, los fondos deben ingresar al circuito y ello implica que los activos financieros están, de ese modo, sometidos al negocio bancario. En estas condiciones, mal podría sostenerse, entonces, que las cuentas judiciales están al margen del sistema financiero. - VIII -

Corresponde ahora determinar si los depósitos judiciales se encuentran alcanzados o no por la legislación de emergencia. Toda vez que el apelante reconoce expresamente -como se reseñó supra apartado II- que los depósitos judiciales quedaron exceptuados de la reprogramación dispuesta por el decreto 1570/01, su modificatorio 1606/01 y comunicaciones del Banco Central de la República Argentina “A” 3381, 3426, 3446, 3467 y 3496, cabe analizar si, tal como sostiene, debe estarse, en el caso, a los términos del decreto 214/02 en cuanto dispuso por su art. 2º que “Todos los depósitos

en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidos a pesos a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo pesos a la relación indicada.” Surge del considerando de dicho decreto que la medida adoptada resulta prioritaria para restablecer el orden público económico, aun cuando

ello restrinja -parcial y transitoriamente- el derecho de los particulares a la disposición de sus bienes. Expresa también que una excesiva aceleración en la liberación de los fondos existentes en el sistema podrían generar riesgos cambiarios e, incluso, hiperinflación. Agrega que es necesario abordar progresivamente las cuestiones involucradas en la situación de emergencia, preservando una posición equilibrada que contemple el reordenamiento financiero, la reactivación de la economía y el respeto de los derechos individuales. Para ello, informa que se adoptaron recaudos tendientes a

dotar de certeza a los deudores y acreedores de obligaciones pactadas dentro y fuera del sistema financiero, recuperando en la mayor plenitud la soberanía monetaria de la Nación, de modo tal que los ahorristas puedan disponer, en plazos breves, de sus depósitos en dólares convertidos a pesos.

Como puede apreciarse, se instaló un método general de recomposición del mercado cambiario para proceder al reordenamiento del sistema financiero y bancario. Es decir que, en el marco de la emergencia, la ley 25.561 derogó el régimen de convertibilidad y delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la determinación del tipo de cambio entre la moneda de curso legal y las extranjeras.

Por medio del decreto 214/02, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la transformación a pesos de todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen, sean judiciales o extrajudiciales, expresadas en dólares estadounidenses existentes, dentro y fuera del sistema financiero, a la fecha de sanción de la ley autorizante. Cabe señalar, a esta altura, que el mencionado decreto fue ratificado por el art. 64 de la ley 25.967, es decir, que la decisión de convertir a pesos

todas las relaciones económicas fue compartida por el Poder Legislativo. Esta regulación que, al “pesificar” la economía, viene a modificar el régimen cambiario y monetario argentino, abarca también a los depósitos judiciales. Específicamente, el decreto 214/02 no distingue entre los depósitos

convencionales y los judiciales, pues solo menciona a los depósitos en el sistema financiero en general y, toda vez que, como dijera antes de ahora, las cuentas a la orden de los tribunales -a pesar de sus particularidades- integran el sistema financiero, pienso que se encuentran incluidas en las disposiciones del art. 2º del decreto mencionado.

No puede arribarse a otra conclusión sin tenerse en cuenta que, en materia de interpretación de la ley es constante el criterio conforme al cual las excepciones deben resultar de su letra, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las establezcan (Fallos: 302:1599, entre muchos), interpretación que debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general

de las leyes y los fines que las informan (Fallos: 285:322, entre otros). A la luz de tales criterios, no existe elemento alguno para inferir una voluntad legislativa diferente a la inclusión de este tipo de depósitos en la “pesificación”, no solo por los términos del art. 2º del decreto 214/02, sino porque no se halla enumerado entre las excepciones al régimen que estableció el decreto 410/02.

Extender una excepción por vía interpretativa implica casi tanto como sustituir al legislador en su tarea, aspecto vedado a los tribunales (Fallos 273:418), que deben limitarse a la aplicación de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus facultades propias, tal como éstos las concibieron (Fallos: 300:700). De lo contrario, el tribunal distinguiría donde la norma no lo hace, lo que me conduce a recordar el conocido adagio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus

(Fallos: 304:226). En otras palabras, si el legislador hubiera querido diferenciar y excluir de sus términos a las cuentas a la orden de un juez, éstas habrían sido incluidas entre las excepciones que se plasmaron a través del decreto 410/02. De hecho, esta situación no hubiera resultado extraña, desde el momento en que expresamente fueron excluidas de la reprogramación establecida por el decreto 1570/01 a través de la Comunicación “A” 3496/02 del Banco Central de la República

Argentina, como así también lo fueron en la oportunidad del dictado del decreto 36/90, o cuando se los excluyó del régimen de la ley de competitividad 25.413 –conocida como ley de impuesto al cheque- por medio del decreto 380/01 -art. 10, inc. n, incorporado por decreto 613/01-. Dos son, pues, las conclusiones a las que arribo: primero, que los fondos judiciales -si bien con naturaleza propia y determinadas particularidadesestán sometidos al mismo régimen jurídico que los demás fondos depositados en las entidades financieras. Segundo, que no fueron excluidos de las normas de conversión de la moneda. No se me escapa que V.E., en el caso “Kestner” (Fallos: 316:1066), vinculado con el régimen de emergencia instituido por el decreto 36/90, expresó que “...la administración y disposición de fondos en los procesos judiciales, implica el ejercicio del poder público estatal a cargo de los jueces, que se encuentra legalmente regulado, en tanto las inversiones solo pueden realizarse en instituciones oficiales. Por consiguiente, es de toda lógica que el régimen de emergencia previsto en el decreto 36/90 exceptúe a los depósitos judiciales de las medidas económicas que persiguen disminuir la cantidad de dinero circulante, ya que de lo contrario el ejercicio de una de las funciones del Estado interferiría en el regular cumplimiento de otra de

ellas -la administración de justicia- en el ámbito de su actividad específica... Las razones expuestas no resultan enervadas por la circunstancia de que los fondos judiciales sean invertidos mediante operaciones diferentes del depósito en cuentas que devenguen réditos, no solo porque ello se encuentra legalmente autorizado y responde a una realidad económica en la que el buen desempeño de la función jurisdiccional exige la preservación de su valor adquisitivo, sino porque todo el procedimiento que lleva a la concreción de esas operaciones financieras se cumple dentro de la órbita del poder estatal.” Empero, lejos de ser contradictorio con lo que aquí postulo, el decreto 36/90 tenía como fundamento restringir el circulante y excluía expresamente a los depósitos judiciales de sus disposiciones. En cambio, el decreto 214/02 “pesificó” la economía al modificar el régimen cambiario y no formula excepción para los depósitos judiciales, antes bien los considera expresamente incluidos. Lo que cabe concluir, en rigor, es que V.E. entendió que cualquier inversión originada en un depósito judicial sigue siendo uno de ellos y, como tal, está excluido del régimen del decreto 36/90, porque las excepciones están para favorecer y no para desplazar al beneficio. En el caso de autos -marco legal 25.561 y 214/02-, como ya señalara, no hay excepción alguna que beneficie a las cuentas judiciales. Por otro lado, cabe referirse a la posibilidad de que se vea

interferido el ejercicio del poder público estatal a cargo de los jueces. Pienso que ello no es así, desde el momento en que la medida de carácter general, como la conversión de la moneda en curso legal, no afectó la competencia de los jueces -quienes la tienen atribuida por ley 9667- sino la materia del depósito, o sea el dinero. Es decir, que está claro que el manejo de los fondos judiciales es propio y privativo de los jueces y no hubo -más allá de la denominada reprogramación de la cual fueron

exceptuados- disposición de otro poder del Estado que limitara, condicionara o restringiera la facultad de los jueces de depositar, extraer, transferir, administrar e invertir las cuentas que se hallan “a su orden” ni que las medidas adoptadas afectaran el principio de división de poderes. Hubo sí, una decisión de carácter general en cuanto al valor de la moneda que convirtió a todas las obligaciones existentes en moneda extranjera a la sanción de la ley de emergencia -estén o no en el sistema

financiero (arts. 1º y 2º del decreto 214/02)- en moneda de curso legal (pesos). Esta decisión, obviamente, no depende de la orden de un juez sino del Congreso de la Nación o su delegado, si así se lo autorizara. Atento a la conclusión arribada, relativa a que la conversión de las obligaciones a pesos, dispuesta por el artículo 2º del Decreto Nº 214/02, se aplica a los depósitos judiciales -sin que quepa distinguir con relación a qué tipo de cuenta deben realizarse (a la vista o a plazo)-, corresponde en esta instancia estudiar la inconstitucionalidad de normativa de emergencia interpuesta por la actora a fojas 75/90 -a la que se sumara la demandada a fs. 104/106-, en aras a determinar si dicho plexo normativo podría resultar violatorio, de los derechos fundamentales esgrimidos por las partes. El planteo de inconstitucionalidad mencionado, que fue mantenido en el

escrito de contestación del traslado del recurso extraordinario de la actora (fs. 176/182), resulta idóneo y oportuno, toda vez que adquirió virtualidad a partir de la apelación del Banco de la Ciudad de Buenos Aires de fojas 32/43, donde se solicitó que se declare aplicable la legislación de emergencia, y no llegó a ser tratado por los tribunales inferiores, atento a la solución de inaplicabilidad de las normas declarada en esas instancias.

Sobre el punto cabe remitirse, brevitatis causae, tanto a la reseña de las normas aplicables como a las conclusiones acerca de su razonabilidad, expuestas en mi dictamen del 22 de octubre de 2004 en el ya citado caso “Bustos”. Sin embargo, no puede obviarse que, como también dijera, las

cuentas judiciales se encontraban ab initio exceptuadas de las medidas de reprogramación de los depósitos en general y que las alternativas propuestas como razonables en el citado dictamen, no se podrían aplicar sin más a las cuentas en estudio, toda vez que lo eran para depósitos reprogramados.

Aún así, tampoco puede desconocerse que los depósitos judiciales gozaron de un tratamiento diferenciado con relación a los demás depósitos financieros en tanto y en cuanto, por su propia naturaleza y particularidades antes detalladas, no vieron afectada su libre disponibilidad, de tal forma que la extracción de las sumas convertidas más sus intereses -tanto los especificados por las normas que regían los depósitos como los previstos por las normas de emergencia- no estuvo diferida y fue posible en el momento en que, de permitirlo el estadio procesal de la causa, lo dispusiera el juez interviniente. Dicha circunstancia, atemperó por sí misma los efectos de la pesificación sobre los depósitos judiciales, por lo menos parcialmente, para aquellos que pudieran disponer inmediatamente de dinero en efectivo. Y en cuanto a aquellos cuyo rescate no fue posible porque no lo permitían las circunstancias procesales de la causa, cabe señalar que el mismo decreto 214/02 dispuso que serían susceptibles de actualización en función del CER (art. 4º). Todo ello lleva a concluir que es aplicable en la especie, aquella doctrina de V.E. que indica que debe atenderse a las circunstancias existentes

al momento de emitirse el pronunciamiento (conf. Fallos: 312:55 y 315:123, entre otros), y que impide, a mi modo de ver, efectuar una declaración de inconstitucionalidad fundada pura y exclusivamente en la pretensión de obtener la restitución de idéntica cantidad de dólares que los depositados antes de que la emergencia acaeciera pues, a tal efecto, contrariamente a lo que acontece en el sub lite, sería menester demostrar que la lesión sufrida, en el contexto económico reinante al momento de operarse la disponibilidad del respectivo depósito, excedía o excede el

quantum del deterioro tolerable en estas situaciones para todos los integrantes de la sociedad en función de la doctrina de la emergencia elaborada y aplicada por la Corte en oportunidades anteriores. Mal podría, entonces, soslayarse tal requisito cuando se trata de un régimen de emergencia que busca proteger los derechos presuntamente afectados para que éstos no se vuelvan ilusorios (conf. Fallos: 313:1513, en esp. p. 1554). Máxime, cuando no surge, en el caso, que de la suma convertida a razón de un peso con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar (art. 2º del decreto 214/02), más el reajuste de las mismas por el índice CER, las propias tasas de interés bancarias para los plazos fijos, la incidencia económica de la libre disponibilidad y la cotización del dólar en el mercado libre, la aplicación de las medidas cuestionadas arroje, en principio, un resultado confiscatorio. Lo dicho me permite concluir que, hoy en día, en los supuestos como el sub examine, no resulta irrazonable la regulación emanada del plexo normativo que se impugna ni se aniquila el derecho de propiedad de las partes; antes bien, encuentra respaldo en la doctrina de la emergencia elaborada por V.E. y cumple el estándar de razonabilidad que se exige en esas situaciones para su validez (art. 28 de la Constitución Nacional). Ello, sin perjuicio de señalar que el mérito y el acierto o error de las medidas legislativas no son puntos sobre los que deba el órgano judicial expedirse (Fallos: 313:410), por lo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley, en tanto acto de suma gravedad institucional, requiere que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 314:424 y 320:1166). No sobreabundo, si reitero aquí la conclusión a la que arribara en el ya citado dictamen del caso “Bustos”, en cuanto a que “...si todos los sectores de la sociedad (vgr. asalariados, locadores, jubilados, acreedores en general) están

soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una crisis de emergencia de la magnitud y gravedad como la que afectó al país, las partes no pueden válidamente ser los únicos en quedar al margen de esta situación.”

Por lo dicho, opino que corresponde revocar la sentencia de fs. 144/145, en lo que fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 15 de septiembre de 2005

Es copia Esteban Righi